一、问题的提出
二、合作开发房地产合同的法律属性
三、合作开发房地产合同的识别
（一）以合同内涵识别
（二）以本质特征识别
四、结语
在过去十几年，中国的房地产业发展迅猛，出现了大量企业以一方出资，另一方提供土地使用权等进行共同投资，双方共享利润、共担风险的合作开发房地产的合作模式。最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）中对此类合作开发房地产合同进行了规制，规定了合作开发房地产合同的合同效力、利润分配等问题，但是如何界定此类合同？需要精确把握其内涵及特征。
若某合作开发房地产的合同被认定为该《司法解释》下的合作开发房地产合同，则该合同就有了相应的特定法律属性。 根据《中华人民共和国民法典》，可能导致合同无效的情形包括行为人无民事行为能力、通谋虚假意思表示、违反法律法规的强制性规定、恶意串通损害第三人利益等情况，通常情况下，作为合作合同一方的企业是否具有相关的资质并不能影响合同的效力。然而该《司法解释》却直接规定在该合作开发房地产合同，当双方都不具备开发房地产的资质时，会导致合同无效，因而突破了合同无效的几个通常情形。对于超出合同约定的投资额的承担具有特殊的处置方法。
第一个层次，与合同法领域的其它合同争议处理方法一直，双方应通过友好协商解决；第二个层次，在双方协商不成的情况下，按照双方的违约情况确定双方对超出部分的投资额的承担比例；第三个层次，当超出约定数额是不可归责于当事人或双方违约情况无法确定，则按照约定的投资比例确定；第四个层次，在没有约定投资比例的情况下，则按照约定的利润分配比例确定。 在友好协商不成的情况下，按照双方的违约情况确定；在双方违约情况无法确定或此类情况无法归责于双方时，应按照约定的利润分配比例确定房屋实际建筑面积的分配。 在双方约定仅以投资数额确定利润分配比例时，如果任何一方没有足额交纳出资，则按照双方实际出资的比例来对利润进行分配，且合同方不得主张将房屋预售款充抵投资来参与利润分配。1.与土地使用权转让合同区分的核心为是否收取固定收益。
若合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应将其认定为房屋买卖合同。需要强调的是，虽然房屋买卖合同和土地使用权转让合同都约定一方不承担风险，但是其区别有两处，一是前者约定的不承担经营风险的一方是提供资金的一方，而不是提供土地使用权的一方；二是前者约定的是分配固定数量房屋，后者约定的是分配固定利益。2.与房屋买卖合同的区分核心为是否分配固定数量房屋。
当此类合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应将其认定为房屋买卖合同。需要强调的是，虽然房屋买卖合同和土地使用权转让合同都约定一方不承担风险，但是其区别有两处，一是前者约定的不承担经营风险的一方是提供资金的一方，而不是提供土地使用权的一方；二是前者约定的是分配固定数量房屋，后者约定的是分配固定利益。 若此类合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，则应当认定为借款合同。同样，在此类一方出资，另一方提供土地使用权等进行共同投资开发房地产的合同中，除了提供资金的一方不承担经营风险之外，收取固定数额货币，也是将其认定为借款合同的关键考量因素。4.与房屋租赁合同的区分核心为是否分以租赁或其它形式使用房屋。
与房屋租赁合同的区分核心为是否以租赁或其它形式使用房屋。在合同约定提供资金的一方不承担经营风险，而只以租赁或者其他形式使用房屋，则应当将此合同认定为房屋租赁合同。此处与上述不同合同的区分的关键为合同是否约定了提供资金的一方仅仅可以以租赁或者其他形式使用房屋。5.与合作建房合同的区分核心为是否一方仅负责出资建设且以房屋租金和使用权来分配利润。
当合同双方共同投资建房，一方仅仅负责出资建设，另一方提供土地使用权，但是提供土地使用权的一方并不会承担风险，也没有以固定数额或比例分配利润，最终的土地使用权也没有转让，而是以建成房屋的使用权和租金作为提供资金一方的报酬。此种情况下，既不符合合作开发房地产合同的定义，也不满足土地使用权转让合同的特征，因此有法院将其认定为合作建房合同，如（2017）最高法民申4546号在某供销合作社和某公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督案中就认为《协议书》的法律性质既非合作开发房地产合同，亦非土地使用权转让合同，而是合作建房合同，事实和法律依据充分。 无论是房屋买卖合同，还是借款合同、房屋租赁合同，提供资金的一方不承担经营风险都是上述合同具有的核心特征，而共担风险则为合作开发房地产合同的核心特征。在北京某房地产开发有限公司、天津市某投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督案【（2020）最高法民申2538号】中，最高人民法院也因房地产公司和资产管理中心在协议书中约定一方不承担任何开发建设风险和损失，而拒绝将其认定为合作开发房地产合同。在（2019）最高法民终1194号、（2017）最高法民终669号等案中，最高人民法院同样以不存在共担风险为由拒绝认定此类合同为合作开发房地产合同。而在（2010）民一终字第45号和（2010）苏民终字第0106号案件中，最高人民法院和江苏省高级人民法院都表明了双方应当具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。2.开发建设房屋并公开向社会不特定对象销售盈利是合作开发房地产合同的根本特征。
合作开发房地产合同的目的一定是在开发建设房屋后公开向社会大众进行销售盈利，而不是开发后自用或者提供给内部职工等，该观点在（2016）苏民终1102号案件中被江苏省高级人民法院确认，其认为《协议书》相关约定内容具有对土地进行开发建设房屋并公开向社会不特定对象进行销售盈利的房地产开发活动性质，故应当认定该《协议书》为合作开发房地产合同。 法律意义上的“合作开发房地产合同”是一种特定的合同，该类合同具有特定的法律属性，如在合同效力、利润分配等方面都有特殊的认定方法，而将一般的房地产开发合同认定为此类合同则需要满足相关的内涵和法律特征，如共担风险、以盈利为目的进行销售等。
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