行政处罚法研究43：听证范围规定不一致，不是有利于当事人，而是两个规章都要执行

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执法实践中，普遍存在部门规章和地方政府规章对听证范围规定不一致的情况，让执法人员不知所从。

比如1997年的《山东省行政处罚听证程序实施办法》（简称省政府80号令，距今26年了，没修改过）第2条第1款第3项规定：“对公民处以500元以上罚款，对法人或者其他组织处以20000元以上罚款”，应该给予当事人要求听证的权利。

2021年的《市场监督管理行政处罚听证办法》（简称总局3号令）第5条第1款第3项规定：“对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款”，应当给予当事人要求听证的权利。

这两个规章规定的听证范围差距巨大，对个人，一个是500以上，另一个是1万以上；对法人和其他组织，一个是2万以上，一个是10万以上。

到底执行哪个？很多人都说，适用有利于当事人原则，哪个低用哪个。

对此，我有不同意见，因为《行政处罚法》从来没有规定过“有利于当事人”原则。如果存在“有利于当事人”原则，《行政处罚法》第29条“同一个违法行为违反多个法律规范”就应该规定“罚款就低”，而不是“罚款就高”。

虽然《立法法》第106条第1款第3项规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”，但执法实践中，没有人会逐级请示国务院。

《立法法》第102条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。

省政府80号令是地方政府规章，总局3号令是部门部章，二者效力同等，不存在谁大谁小的问题，二者也不是特别与一般、新法与旧法的关系，二者对市场监管部门都具有法律效力，我们都要执行。

如果对个人拟罚款1000元，虽然依据总局3号令不用给听证权，但是依据省政府80号令要给听证权，最后给了听证权，不是因为“有利于当事人”，而是只有这样，才是两个规章都遵守了。如果不给听证权，则只遵守了总局3号令，而违背了省政府80号令。

另外，这里还有一个问题，两个规章相互转致，等于没转致。

省政府80号令第2条第2款规定：“法律、法规或者规章对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定”。总局3号令第5条第2款规定“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的，可以从其规定”。

“从其规定”和“可以从其规定”相互抵消了。

有人认为，“可以从其规定”意味着“可以从，也可以不从”。这种理解并不恰当。

我以前写过一篇文章《行政处罚法研究十九：选择、一般、有权——深度解读法条中的“可以”》，说法条中的“可以”有三种意思：选择、一般、有权。比如《食品安全法》第136条中的“可以免于处罚”，是“一般应当免于处罚”的意思，而不是“可免，可不免”。

我在《行政处罚法研究42：罚不罚？两难——浅析当前的诉讼环境和执法环境》中写到，有的法官将《行政处罚法》第33条“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”理解为首违不罚应普遍适用，即使是与人民群众生命健康息息相关的食品药品、特种设备等领域，说明法官也将这里的“可以”理解为“一般应当不予行政处罚”，而不是“可以不予行政处罚，也可以行政处罚”。

所以，总局3号令中的“可以从其规定”不能理解为“可从，可不从”，而应理解为“一般应当从其规定，特殊情况例外”。何为例外？应有正当理由，没有的话就执行“可以”后边的内容。

8月13日，《老梁市监论谈》发了一个案例《总局和省级政府规定的行政处罚听证标准不一致，听谁的？》，（2020）桂11行审复2号行政裁定书中，市场监管部门适用总局3号令“可以从其规定”，选择不适用地方政府的规定，不告知当事人有要求听证的权利，并未得到一审和二审两级法院的支持，广西贺州市中级人民法院认为，“当两部规章对于是否给予行政相对人听证权利事项的规定不一致时，复议申请人应当按照《中华人民共和国立法法》的相关规定处理，或者适用保护当事人合法权利优先的原则，给予行政相对人听证的权利，确保行政处罚程序合法公正。”