行政处罚法研究25：没收违法所得到底是不是普遍授权？

案例：某经营者实施混淆行为，被市场监管部门查处。《反不正当竞争法》第18条规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”罚则中没规定“没收违法所得”，执法人员出现了两种意见：

意见一：《行政处罚法》未对没收违法所得作普遍授权，单行法没有规定的，不能没收违法所得。理由是《行政处罚法》第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，很明显，这里的“法律、法规、规章”不包括本法，而是指单行的实体法。没收违法所得作为一种行政处罚，应当由单行的实体法来规定。《行政处罚法》作为一部程序法，不能在实体上授予行政机关行政处罚权（包括没收违法所得），只是行政处罚的程序要依照《行政处罚法》。这类似于《行政强制法》不能在实体上授予行政机关行政强制权，只是行政强制的程序要依照《行政强制法》（参见《行政强制法研究三：能依据总局2号令实施查封、扣押吗？》）。

意见二：《行政处罚法》对没收违法所得作了普遍授权，单行法未规定的，可以依照《行政处罚法》第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”没收违法所得。

理由一：全国人大法工委立法规划室副主任黄海华在《新行政处罚法的若干制度发展》一文中说：“四、没收违法所得制度。第一，新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权。'当事人有违法所得，……应当予以没收’意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求以及要求在规章设定权中增加没收违法所得的相关意见。当然，新行政处罚法作出普遍授权，并不是一味要求在所有行政处罚案件中都必须查清当事人有无违法所得的情形，也不是机械地要求行政机关对所有当事人一律实施没收违法所得。在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收违法所得，行政机关应当有一定的裁量权。”

理由二：全国人大法工委行政法室副处长张晓莹讲课时说：“有的行政处罚有规定没收违法所得，有的没写，第28条是对行政机关的普遍授权”。

理由三：司法部行政执法协调监督局袁雪石处长著的《行政处罚法释义》第198页说：“本条第二款'没收违法所得’是有限度的普遍授权条款，性质为漏洞补充。实践中，有的单行法只规定了罚款等，但没有规定没收违法所得，形成了制度漏洞。因此，本次修改统一设定了没收违法所得，目的是补充法律漏洞。单行法规定没收违法所得的，应当先适用单行法，单行法没有规定的，再适用本法，但是应遵从目的限制，行政违法行为与违法所得没有因果关系的，不应予以没收违法所得。如，在没有备案时，应慎用没收违法所得。”

理由四：2021年11月18日山东省司法厅印发的《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》中说：“14.新行政处罚法对没收违法所得作了哪些新规定？一是对没收违法所得作了普遍授权。行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求。”

理由五：2019年10月全国人大常委会法工委《行政处罚法（修订草案征求意见稿）》中表述为“有违法所得且有受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；退赔、返还受害人后的剩余部分或者没有受害人、无法确定受害人的，应当依法没收”，这里的“依法没收”表明没收违法所得不是普遍授权，要依照单行法的规定。而最终版《行政处罚法》没收违法所得不再有“依法”两字，就变成了普遍授权。

理由六：2020年6月28日全国人大常委会法工委副主任许安标在全国人大常委会第二十次会议上《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》中说：“经过多年的执法实践，行政处罚的适用规则不断发展完善，在总结实践经验基础上，作以下补充完善：一是明确行政机关实施行政处罚时，有违法所得的，应当予以没收。……”

我的观点：第一，虽然黄海华和张晓莹两位处长的观点都属于学理解释，不具有法律效力，但两人都是新《行政处罚法》修订的直接参与者，他们的观点一定程度上代表了立法本意。

第二，虽然袁雪石处长的观点也是学理解释，但说明他在日常行政执法监督工作中应该也是这样理解和把握的，其观点也一定程度上代表了最高行政执法监督机关——司法部的理解和把握。

第三，虽然山东省司法厅《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》中说：“（本指引）仅用于帮助行政执法人员学习、理解法律规定。实务操作中如有不同做法，请遵照权威机关解释执行。”但这一指引对省内各级行政机关具有很强的指导意义，在权威机关（全国人大常委会）未作出具体解释之前，按照指引来理解和适用新《行政处罚法》，至少和当地司法局的理解是一致的，在行政复议中不至于被纠错。

第四，从“依法没收违法所得”到“没收违法所得”，说明普遍授权是新《行政处罚法》的立法本意。

第五，许安标副主任向全国人大常委会作的说明，是新《行政处罚法》修法过程中形成的立法历史资料，具有一定权威性，说明了对没收违法所得作特别授权，是对多年执法实践需求的回应，是对行政处罚适用规则的完善，也即袁雪石处长所说的“补充法律漏洞”。

第六，对程序法和实体法不应过于机械地理解。《行政处罚法》是一部程序法，但其中也规定了部分实体的内容。比如，责令改正，不予处罚，减轻从轻处罚等等，这些内容无不直接指向当事人的实体权益。

有的实体法中也规定了部分程序性内容，实体法和程序法的界限并不是那么泾渭分明。比如，《药品管理法》第100条第2款：“对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定”。

综上，我同意第二种观点：单行法没有规定没收违法所得的，可以依照《行政处罚法》第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”没收违法所得。（个人观点，仅供讨论）

再回到本案，虽然现行的《反不正当竞争法》对混淆行为的罚则中未规定“没收违法所得”，但是在商业贿赂和侵犯商业秘密的罚则中都规定了“没收违法所得”，说明立法者当初认为混淆行为不存在直接因果关系的违法所得或者违法所得难以认定，故没有规定“没收违法所得”的必要。

但是，2022年11月22日市场监管总局发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》在混淆的罚则中增加了“没收违法所得”，同样的情形还有虚假宣传的罚则。虽然还处于征求意见阶段，但这意味着立法者的认识发生了改变，混淆和虚假宣传行为也存在直接因果关系的违法所得，应当予以没收。

所以，本案中虽然《反不正当竞争法》未规定没收实施混淆行为的经营者的违法所得，但可以依照《行政处罚法》第28条第2款的普遍授权没收违法所得。