“108号探案”2023年第2期（总第3期）
——电信网络诈骗犯罪中“黑吃黑”（俗称“掐卡”）行为的司法认定
时间：2023年6月21日下午
地点：南京江宁
主题：电信网络诈骗中“黑吃黑”（掐卡）行为的司法认定
主办：江苏省法学会案例法学会、南京市人民检察院、南京市刑法及刑诉法研究会、南京检察案例研究基地
承办：南京市江宁区人民检察院
【按语】“108号探案”是南京检察案例研究基地的研讨活动平台，“108号”取南京市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。
【核心观点导读】“掐卡”行为应当类型化评价：（1）在事前明知、通谋，与上游能够构成共同犯罪的情况下，供卡人的“掐卡”行为属于内部分账，不另行评价。这一点，今天与会人员是一致的观点。（2）供卡人构成帮信或者掩隐罪的情况下，另起犯意“黑吃黑”，“黑吃黑”行为定盗窃罪，这是多数观点。（3）供卡人事前就有欺骗和“掐卡”意图，这个“掐卡”行为认定为诈骗罪，这是多数观点。（4）另起犯意、临时起意的“掐卡”行为，与前面的帮信或掩隐，是数罪并罚，也有相当多的意见是整体评价。
记录整理：叶蓓
【往期链接】
总第1期：108号探案||非法经营电子烟法律适用研讨（2万字全文实录）
目录：
第一单元 电信诈骗中“掐卡”行为的定性与规制
第二单元 犯意产生的时间节点对“掐卡”行为定性的影响
第三单元 电信诈骗中“掐卡”类案件的罪数问题
会议总结
议程：
致辞：胡彬华（南京市江宁区检察院检察长）
主持人：陈静（南京江宁区人民检察院专委）：
由于当前电信网络诈骗犯罪持续高发，帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪仍居高位，随之衍生出的“黑吃黑”（俗称“掐卡”行为）这一新型犯罪活动在理论和实务界存在诸多分歧，主要有侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、在“供卡”行为中不予单独评价等争议观点，出现了“类案不同判”的现象，亟须统一标准，规范适用。
案例1：张某某盗窃案
2019年7月，被告人张某某为谋取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍将名下银行卡(含银行卡、U盾、手机卡、密码，下同)出售给他人，非法获利2000元。同年8月，上述银行卡账户接收到被害人王某汇入的被电信诈骗的钱款10万元，张某某发现后便想占为己有，遂挂失补办银行卡，通过取现、转账等方式将该银行卡账户10万元分散转移后消费。最终，被告人张某某以盗窃罪定罪处罚。
案例2：何某、王某某帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、诈骗案
2021年6月21日至24日间,被告人何某在明知他人收购银行卡用于网络犯罪活动的情形下，仍提供自己名下银行卡及使用被告人王某某名下银卡进行过账，何某根据他人的指示将进入卡内的资金进行分散转移。在具体实施转账的过程中，何某向王某某提议，将后期拟进入二人卡中的犯罪所得占为己有,王某某表示同意。6月24日18时56分许,陈某某被骗钱款5万元打入何某银行卡内，何某本应将该笔钱款根据上游指示分散转移，其隐瞒不再转移犯罪所得的真相，骗取被害人将犯罪所得款仍继续转入其银行卡中，在收到钱款后迅速转移至其姐姐账户中，骗取他人钱款5万元，并分给王某某人民币1万元。另外，2021年5月至6月间,何某、王某某明知他人收购银行卡用于网络犯罪活动,为获取非法利益,仍各自提供名下银行卡帮助他人转移资金，构成帮助信息网络犯罪活动罪。同年6月21日至24日，何某明知他人收购银行卡用于网络犯罪活动,仍使用自己名下及被告人王某某名下的银行卡、微信等工具,帮助他人将卡内的赃款分散转移，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最终，被告人何某、王某某以帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪三罪数罪并罚。
案例3：彭某某掩饰、隐瞒犯罪所得案
2021年11月-12月间，被告人彭某某为谋取非法利益，明知他人资金系违法犯罪所得，仍提供其银行卡、身份证交由他人办理相应POS机用于接收违法犯罪资金，再由彭某某持银行卡取现帮助转移资金，共计接收并取现60余万元。另外查明，同年12月11日，被害人韩某被诈骗人民币8.68万元，资金经多次转移至彭某某银行卡后，因其银行卡与他人民事诉讼被法院冻结，导致该笔资金没有立即取出，在法院审理阶段，因涉案银行卡被法院解冻，彭某某将其中6.69万元取现消费。被告人辩解，该笔涉案资金已于当日垫付给上家，卡内资金应属自有，且取现时无非法占有目的。检察机关将该笔定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最终，彭某某以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪处罚。
案例4：苗某某诈骗案
2021年7月，被告人苗某某明知他人利用银行卡转移赃款，遂假意出借自己的银行卡给他人使用。待电信诈骗得款12000元转入其提供的银行卡时，苗某某将该款项取现用于个人消费，并向他人谎称银行卡被冻结无法取现。最终，苗某某以诈骗罪定罪量刑。
第一单元 电信诈骗中“掐卡”行为的定性与规制
主要问题：
1.电信网络诈骗中“掐卡”行为如何定性？
发言于菲（南京市六合区人民检察院）：
自“断卡”行动以来，涉“两卡”案件发案量逐渐增多，随之衍生而来的“黑吃黑”这一新型犯罪活动，定性争议和罪数问题引起了理论界和司法实务界的广泛争议和讨论。鉴于案例中前一阶段的供卡行为之定性分析不是今天研讨的重点，前后两阶段的关系和罪数问题在稍后单元会做更为深刻的研讨，我仅针对后一阶段“掐卡”行为作重点分析。
案例1的案情较为简单，但对于张某某的行为，一共有四种不同的观点。第一种观点认为，行为人构成侵占罪。根据银行卡实名制等相关规定，银行卡需本人实名登记并使用，存款债权始终由名义持卡人占有。一旦有资金进入卡内，即形成了事实上的财物保管关系，行为人一旦挂失、补卡后取现、转账，即是非法占有代为保管的他人财产，拒不归还，数额较大，应当认定为侵占罪。最高人民法院第936号指导案例即是此观点。第二种观点认为，行为人明知他人从事信息网络犯罪而提供银行卡，对流转至卡内资金的违法性具有主观认识，客观上通过转账、取现等方式转移该笔赃款，使得钱款难以追回，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。第三种观点认为，行为人利用自己开户人的身份，通过谎称自己的银行卡遗失，欺骗开户行为其挂失补办，继而获取卡内资金的行为，符合三角诈骗的构成。第四种观点认为，行为人出售自己名下的银行卡，即是愿意交出银行卡的占有、使用、处分和对卡内资金的控制权，实际持卡人通过银行卡、密码等实现了对卡内资金的占有、控制、支配权，当行为人发现出卖银行卡内的资金后，通过挂失、补卡并转账的形式，改变了卡内资金占有状态，变他人占有为自己占有，故应当认定为盗窃罪。最高人民法院公报案例第179期即持此观点。
我的个人观点是张某某的行为构成盗窃罪，理由如下：
一、从卡内赃款占有归属辨析行为性质。行为人对其名下的银行卡账户具有占有、使用、处分等权利，一旦出租、出卖，意味着自愿将银行卡的支配控制权让渡给了对方。实际持卡人通过掌握银行卡账户、密码等信息，实现了对银行卡内存款的实际占有。本案中，被告人将银行卡出卖给上游犯罪人，被告人的目的是获取非法利益，上游犯罪人的目的是转移犯罪所得，双方不存在法律认可的合法的委托保管关系，故不具备成立侵占罪的前提和基础。
二、从法益侵害角度分析行为性质。掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要旨在帮助上游销赃，妨害司法秩序。而“黑吃黑”本质上是侵财类犯罪，行为人以非法占有为目的转移他人的财产，随之带来的掩饰、隐瞒行为只是必然伴随的结果。在行为人非法占有目的非法明确的情况下，应从主客观相统一的角度认定为侵财类犯罪，而不是妨碍司法类犯罪。
三、从转移占有的行为手段理清行为性质。盗窃罪和诈骗罪都是使财物或财产性利益发生占有转移的犯罪，不同的是，盗窃罪是完全违背权利人意志的夺取型犯罪，而诈骗是被害人基于错误认识的自愿交付型犯罪。本案中，实际赃款占有人为上游犯罪人，被告人利用挂失、补办等方式转移占有的行为，上游犯罪人对此并不知情，自然也无对卡内赃款的处分意思和处分行为，故此不符合诈骗中“自愿性”特征，而是符合盗窃的“秘密窃取性”，应当认定为盗窃罪。
因此，对于供卡后又“掐卡”的，“掐卡”的犯意产生于上游被害人钱款打入其出卖的银行卡后，该类型的“掐卡”犯罪倾向于认定为盗窃罪。
与谈：
邓玲（南京市中级人民法院刑二庭副庭长）：
刚才分享的案例1情况，当前发生过很多类似案例，也有过一些判例，但确实在实践当中争议很大。首先，这里的基础问题是卡内资金占有关系的认定问题。卡内资金占有关系的认定直接关系到这是侵占性财产犯罪还是取得型财产犯罪。学界对于卡内资金的这种占有关系还是有一定的争议。
在存款的占有关系中涉及到三个主体：实际持卡人、名义持卡人、银行。而对占有的认定有两种情形：一种是事实性占有、一种是规范性占有。从事实性占有的角度看，很显然银行是事实上占有卡内资金。但随着社会发展，电子支付逐渐成为主流支付方式，规范性占有的概念就随之提出。它是从法律规范、道德规范层面来认定、判断占有关系。规范性占有需要依赖特定的一些规范要素，如密码、U盾、手机短信验证、人脸识别等。从规范性占有的角度来理解，虽然银行实际占有卡内资金，但持卡人通过规范要素如密码验证、人脸识别等方式，对卡内资金可以进行提现、转移、支付等操作。持卡人对卡内资金也构成占有关系，是一种规范性占有。当银行卡成为一种商品进行买卖之后，持卡人就分离出实际持卡人和名义持卡人。如果认为卡内资金是名义持卡人、即开户人占有的话，那么名义持卡人挂失并占有，就构成侵占型的财产犯罪。如果我们认为卡内资金是由实际持卡人、即买卡人、电诈的犯罪分子所占有，那么名义持卡人的上述挂失等行为就构成了取得型财产犯罪。我认为在这类案件当中，卡内资金还是应当认定为由实际持卡人占有。“卡农”到银行办理银行卡会同时设定密码、绑定手机号码、开通U盾，这些密码、手机号、U盾就是我们用来判断占有关系的规范要素。当“卡农”出售银行卡不仅仅是出售卡，而是要把手机号、U盾等“四件套”一起打包转移。当“卡农”将四件套转移给他人时，买卡人也就获得了对这张银行卡的占有关系。也就是说占有关系发生了改变，卡农丧失了对卡内资金的控制权。由此，我们可以得出案件的定性。
我认为本案定盗窃罪是准确的。第一被告人张某某将银行卡四件套出售给他人，卖卡行为不是授权他人使用或委托他人保管，而是让渡了银行卡的相关权益。这种行为的本质是一种占有关系的转移。第二被告人通过挂失补办的方式，重新获得了对银行卡的占有关系。被告人之所以可以恢复占有关系，是基于开卡人的特定身份。基于特定身份，仍然保留着恢复占有的可能性。常见的恢复占有方法就是挂失补办。第三，被告人在实际持卡人不知情的情况下恢复了对银行卡的占有关系，再通过取现转账方式将不属于自己的钱款占为己有，这种行为应该认定为盗窃。第四，卡内资金即使是违法所得也不影响盗窃罪的认定。侵财犯罪的对象是公私财物的所有权，并不排除赃款赃物，对于违法所得的财款，虽然在法律上不予保留，但是可以成为侵犯财产罪的犯罪对象。
第三大点想要探讨的就是几个争议观点的分歧。第一关于侵占罪，前面已经探讨过，卖卡人的卖卡行为不是让人代为保管，而是银行卡占有关系已经转移到实际持卡人这边，也就不再成立侵占类的犯罪。第二关于诈骗罪，对于被告人来说，他没有虚构事实、隐瞒真相。而对于卖卡人来讲，他也不知道行为人的挂失行为，没有让其产生错误认识。诈骗罪的成立需要买卡人基于错误认识而自愿地处分财物，但实际上买卡人他并没有自愿处分钱财给他人的意愿。买卡人通过种种手段将钱存入这张银行卡的时候，这张银行卡的占有控制权仍然还在买卡人的手上。所以他把钱存入银行卡时没有自愿交付的行为。如果我们从前面谈的理论问题，就是占有关系的角度来理解，成立诈骗必须基于这样一个事实基础。即买卡人把电诈被害人的资金转入银行卡上时，银行卡的占有控制权已经发生改变，或者银行卡的控制权一直在卖卡人手里，或者买卖双方本身就可以同时控制这张银行卡。但本案当中显然不是这种情形。第三是关于电信诈骗的共犯问题。根据司法解释和规范性文件的规定，电信诈骗共犯的成立需要有事先的同谋。这是一个事实问题，本案当中没有涉及这方面事实，不再展开论证。第四点关于罪数，这个案子要考虑到帮信罪与盗窃罪是否应该数罪并罚。是否数罪并罚，需要明确行为是否符合两个以上的犯罪构成，同时也排除刑法分则和司法解释中一些处断为乙罪的情形。本案当中被告在出售银行卡之后，另起犯意，截留了卡内资金，是两个独立的犯罪行为，两者之间也没有连续犯、牵连犯等情形。因此是对他以帮信罪和盗窃罪数罪并罚更好。在今年四月份的时候，两高发布了5件涉“两卡”犯罪的典型案例，其中一件案情与本案类似，就是以盗窃帮信数罪并罚。
杨新慧（最高人民检察院法律政策研究室）：
今天的研讨会选题非常具有及时性和必要性，对于理论和实践方面都有重要的意义，很荣幸受邀参加本次研讨会。关于第一单元当中所讨论的案例定性，我同意于检察官和邓法官的观点，定盗窃罪。具体涉及到罪名上的分析和论证，两位都已经表达得很充分了。我仅针对理论和实务在办案过程中都很关注的一个基础性问题，也是争议比较多的问题，就是关于银行卡上的资金占有归属问题。即银行卡上涉案资金是银行还是名义持卡人，还是实际控卡人占有。我谈一下自己的看法和观点。
首先，我认为从供卡人主观认识角度来讲，他本身是实施了帮信犯罪行为，电信诈骗的行为人本身也是想利用其他人的银行卡来实现完成自己的诈骗行为，并且能够使资金链和行为人之间斩断联系，效逃避侦查和刑事打击。尽管银行有银行卡实名制度，但规范不等于事实。双方都有一个明确的意图即通过合法的民事手段来掩盖违法犯罪事实，在这种情况下，如果仍然按照民事法律关系来一一对应、分析认定这张卡的实际占有或资金归属，不是特别妥当。
第二，这种情况下，应该坚持实事求是原则，透过表面去看本质。从银行卡的实际控制人角度，按照生活常识常理来判断，已经通过掌握银行卡、U盾、电话卡、身份信息这种方式，尽可能实现自己对卡上资金的有效占有，具有清晰的支配和控制银行卡上资金的意图和行为。银行卡的供卡人也是明确知道自己的供卡行为将要产生的事实后果即他对卡内资金不具有占有可能性，除非采取进一步的行动才可能实现占有。所以从实事求是和生活常识的角度来说，不管是卡的实控人还是卡的名义持有人，双方有明确认知、主观上清晰地达成合意：卡内资金应该在实际控制人手里。
第三，从事实角度判断，卡内资金在实控人不明知的情况下，通过挂失银行卡等手段被名义持卡人非法占为己有，按照罪刑法定原则，符合盗窃罪的构成，以盗窃罪处理是比较妥当的。
另外，帮信罪现在是仅次于危驾和盗窃罪，数量跃居排名第三的一个罪名，两高也正在对帮信罪研究准备制定出台相关的司法解释。但是对于帮信在法律适用过程当中存在的一些主要争议和焦点难点问题也还在研讨中。以上仅代表个人，供参考。希望本次研讨会能取得丰硕的成果，为司法办案提供指引，为科学合理制定司法解释提供智力支持和有益贡献。
夏伟（中国政法大学副教授）：
前面三位就这个问题做了非常的深入讨论，我总体上是赞同的。这个问题是一个比较典型的刑民交叉问题，我想从刑民交叉的角度来发表一下意见，有的看法可能不太一样。
这里面有几个比较关键的问题。
第一个问题是存款的归属，问题的核心在于银行和客户之间的关系。在民法上或者说刑民交叉的角度怎么去定位呢？首先，最高法的多个生效民事判决指出，客户在银行等金融机构开设账户并存入资金后，客户开设的账户是独立于银行、独立于其他客户的，账户的资金也同样遵循“两个独立”。在这里面银行的定位是承担管理义务，保障资金和账户的安全。我们从这个层面进一步来探讨资金或者存款的占有问题。存款有两个含义，第一是存款所对应的现金，毫无疑问这个现金当然是银行占有。就此讨论占有问题是没有争议的，有争议的点在于存款债权的占有。最高法判决倾向于存款债权还是归客户占有。有学者认为这是一种观念性的占有。
第二个问题，在这个基础上如何判断掐卡行为的定性。关于这点，根据现有最高法刑事审判参考的指导性案例，是可以排除盗窃罪和诈骗罪的，更倾向于定侵占罪。最高法刑事审判参考第1498号案例认为，名义存款人如果把别人借他名办的卡内资金据为己有，应当定侵占罪。理由有三点。第一、账户内的资金债权只能由名义办卡人向银行主张。1994年《银行账户管理办法》以及2003年《人民币银行结算账户管理办法》都有规定：银行卡无论被谁实际持有并使用，银行账户的权利义务都应当归属于银行账户的申领人，亦即名义存款人。第二、名义存款人通过挂失、补办等方式，能够实现对账户内存款债券的占有。第三，银行没有义务审查谁是实质存款人谁是名义存款人。所以在这个意义上来说，可能掐卡行为并没有产生盗窃罪、诈骗罪意义上的占有转移。通常说盗窃和诈骗是转移型的财产犯罪，要排除旧占有、建立新占有。根据现有的民事判决和刑事判决，名义存款人就是占有人，并没有排除旧占有、建立新占有。这个意义上来说，定侵占罪更合适。
第三个问题，我想谈的是数罪并罚的问题。卖卡人把银行卡卖给犯罪人，在这之后又出现了“掐卡”行为。卖卡行为是否定帮信罪、“掐卡”行为是否定侵占罪，两个罪数罪并罚要区分情形。在这个语境下，核心的犯罪行为是诈骗罪。所以如果卖卡人明知他人用于诈骗，双方是成立诈骗共犯的。后面的“掐卡”行为是分赃行为，名义持卡人不愿意把诈骗的钱分给诈骗行为实施者，即分赃不均。我们认为这属于典型的事后不可罚的行为。因为双方对于存款的法益侵犯，在诈骗共犯中已经评价了，如果再认定成侵占罪就是重复评价。但帮信罪未必是诈骗罪的共犯，因为帮信的明知是一种推定明知，包含两种情形。第一种情况是确实明知，第二种情况是虽然不明知但推定明知。在第二种情况下行为人只是明知对方实施违法犯罪，但不知道对方实施的何种违法犯罪，双方不构成共犯。在此种情况下，提供卡的行为是构成帮信罪的，“掐卡”行为成立侵占罪，可以数罪并罚。否则的话会产生处罚不均衡。
那我们都知道现在电信网络诈骗犯罪主要打击的是边缘行为，即帮信行为。接下来希望能够强调对核心犯罪行为即诈骗行为的打击。刑法打击电信网络诈骗，重点应当在于打击核心犯罪，只有把核心瓦解了，才能真正斩断整个犯罪链条，这也符合当前电信网络诈骗全链条治理的目标。如果不切断核心行为，可能没有办法真正意义上做到全链条治理。
第二单元 犯意产生的时间节点对“掐卡”行为定性的影响
主要问题：
1.非法占有目的产生的时间节点不同是否影响“掐卡”行为的定性？
2.非法占有目的证据存疑时，“掐卡”行为如何评价？
发言胡守珍（南京市浦口区人民检察院）：
案例二中何某有三个阶段的行为，第一阶段系出借账户及相应的密码为他人提供支付结算帮助；第二阶段何某帮助上游犯罪分子转移犯罪所得，银行卡及相应的账户密码由自己掌控；第三阶段何某产生“黑吃黑”想法，将卡内资金占为己有。对于第一阶段、第二阶段的行为在罪名认定上基本无争议，对于第三阶段的行为定性则呈现出有侵占罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及盗窃罪等不同观点。
法院判决认定两名被告人第三阶段的行为构成诈骗罪，理由是该二人非法占有故意在先，何某向上游犯罪行为人隐瞒了会继续帮助其转移犯罪所得的事实，让上游犯罪行为人误以为持卡人仍然能够按照先前的“合约”帮助继续转账，从而自愿处分了骗来的财物。虽然上游犯罪行为人骗得的财产系犯罪取得，但也属于财产罪保护的法益。对此，我认为：
一、从占有的一般状态来区分罪名
前期也探讨了，解决“黑吃黑”行为的罪名定性首先要明确财物当时的状态系谁占有？盗窃的对象必须是他人占有或支配的财物，对于自己占有或支配的财物是不能成立盗窃罪。具体到本案中，被告人何某掌控自己名下银行卡及相应密码，何某自主占有进入自己卡内的上游被害人财物，已然排除了上游犯罪行为人对钱财的支配状态，因此不符合盗窃罪的认定标准。
二、从非法占有主观故意产生的时间节点区分罪名
在“断卡”案件中，“黑吃黑”的主观故意产生的时间节点也是区分案件定性的关键要素。如果出售、出借银行卡前就已经产生了非法占有的故意，那么此后的所有行为都是为了最后非法获取卡内钱款而进行的虚构事实、隐瞒真相的行为，在此基础上认定其涉嫌诈骗罪符合主客观相一致原则；如是在接收钱款之后产生非法占有的故意，那么司法实践中定性存在较大分歧。个人倾向于认为在自主占有的情况下，其先前的行为构成何种犯罪就按照该种犯罪的构成事实来整体认定，我们也不可能寄希望于上游犯罪分子对被告人提起自诉，与行为人先前的犯罪行为统一评价较为稳妥。
俞白冰（南京市高淳区人民检察院）：
案例三中，彭某某明知他人从事违法犯罪活动，而将自己名下的银行卡提供给他人用于多次接收违法犯罪资金并取现的事实清楚，证据充分，是一个典型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为。但其在半年后，彭某某又将解冻的涉诈资金取现消费的行为到底是碰巧还是蓄意，是非法占有还是自由处置呢？
这是我们第一次碰见这种情况。考虑到一方面本案没有查获上家甚至没有上家的客观痕迹，彭某某辩解已将冻结资金交由上家，该辩解无法排除且其交代资金冻结、解冻情况与查证情况相符；另一方面，综合全案，提供账户并取出，无论自用还是转出，虽然过程有所曲折，但是整体来看还是符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。故，彭某某的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
一、非法占有目的存疑时有利于被告人
所谓“存疑有利于被告”原则，是指据以定罪量刑的事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决裁定。该原则是疑罪从无、无罪推定的扩充。《刑事诉讼法》第一百七十五条、第二百条等，均体现了存疑应当有利于被告人。存疑有利于被告人原则是保障被告人合法权益的重要原则，也是国家尊重和保障人权在刑事司法领域的重要体现。这里的有利于被告，个人认为不是遇到法律适用争议有利于被告，而是限制适用于对于被告人不利的事实。证明被告有罪之证明责任在于司法机关，故而被告本身并不需要证明自己有罪。而在案件事实存疑的情况下，意味着国家并未尽到证明被告人有罪的责任，因此应当认为被告人无罪，即应当作出有利于被告人的决定。常见的黑吃黑案件中有被告人自认、同案犯供述或者上家指认，行为手段往往通过银行卡挂失、私自转账取现的方式进行。而彭某某案中，从银行卡操作来看并无挂失等行为，也没有同案犯或者上家指认。无论从直接证据还是间接证据的角度，乃至经验法则也未能排除其辩解。此类幽灵式辩解造成本案最终无法认定黑吃黑的事实，只能认定其明知系赃款而取出的掩饰隐瞒行为。同时，考虑到无论是盗窃罪还是诈骗罪的立案标准较低，金额很容易达到升格刑，因此认定非法占有目的的证据更要严格掌握。
二、非法占有目的产生的时间节点不同影响“掐卡”行为的定性
不能将所有的“黑吃黑”行为统一认定为某一种犯罪，需要结合案件的具体事实具体分析
1.非法占有目的产生于提供卡之前或供卡之后但资金入账前，应当认定为诈骗罪。一方面因为行为人在供卡之前主观上有非法占有的目的，且在该主观动机下供卡，属于事先设置圈套的骗中骗，明显具有“骗取”的特征。同时，行为人骗取上家信任，让其陷入错误认识，进而处分财物，导致财产损失，盗窃罪不能准确、全面地评价其行为特征，整体更符合诈骗罪的认定。其决定手段是诈骗，盗窃只是辅助手段。
与谈：
陈禹橦（北京市人民检察院第一分院）：
第二单元的案例与第一单元既有相似也有不同。首先想回应下第一单元关于民刑交叉视域中对掐卡问题的认识，因为这是讨论此类案件的前提。刑法和民法都有占有的概念，但我认为刑法上占有需要考虑民法占有的含义，但不能直接把民法占有的理论拿来套用。刑法上的占有是源于民法但又有所区别。民事上的占有概念如善意占有、恶意占有、准占有等分类，与民法的基本原理和制度设计密切相关，承载了民法占有制度上不同的功能追求。但刑法上大多在财产犯罪的领域讨论占有，比如今天讨论的银行账户债权或银行账户内资金的占有。这里面，刑法上的占有肯定是不承认民事上的拟制占有。再比如刑法上会更加重视占有意思。比较典型的案例，比如甲借给乙一本书，书里夹着一张支票，如果乙将该支票据为己有，我们一般评价为盗窃罪而不是侵占罪。这里面就体现了刑事和民事上对于占有意思的不同要求。而且第一单元专家也提到，刑法上对于占有的保护也不局限于合法占有。因此综上而言，在民刑交叉的领域，个人认为民事和刑事上的占有还是应当做不同的理解。今天案例中的占有还是实际用卡人来占有。
回到第二个单元的问题。第一个是法律适用的问题。第二个则是证据问题。先看法律适用问题。我们说“掐卡”或者说黑吃黑案件，其实是一类案件的描述，但究竟构成何罪，需要结合具体案情来判断犯罪构成要件，而不是笼统说掐卡行为构成什么罪。所以首先还是要从客观判断，也就是第一个单元所说的对掐卡行为性质的认定。刚才专家们都谈到这取决于不同观点对于银行卡内资金占有关系的认定。就我个人观点，例如第一单元的掐卡行为，我认为是构成盗窃罪的，这是基于银行卡内的资金一般是上游犯罪人占有的事实，实施的转移占有。但第二单元案件的特殊之处在于，被告人所谓的供卡，不是像第一单元那样常规的出售四件套后，供卡人自己丧失对卡内资金的占有支配。案例2从案件事实描述来看，与夏伟老师刚才所提到的刑事审判参考案例很类似。被告人对提供的银行卡以及卡内资金始终是有实力的控制、支配力的，也就是被告人占有卡内资金。从客观上判断，上游犯罪人打入被告人银行账户的资金，是由被告人自己占有的。而且需要说明的是，被告人从银行卡中转出的虽然是犯罪所得的赃款，但财产犯罪的成立并不要求财物处于他人合法正当的控制之下，即使是赃款赃物，也能够成为财产犯罪的对象。
其次，需要判断被告人的非法占有目的产生于何时。其实我们说实践中，这种非法占有目的产生于何时，并不容易认定，因为主观见之于客观，非法占有目的往往是从客观行为推断而来的。但在“掐卡”案件中，其实往往客观行为上难以认定非法占有目的产生在供卡之前还是之后。本案中因为是两名被告人共同犯罪，或者说两人经过商议，所以证据上能够认定二人在具体实施转账过程中，产生了对后续进入二人供卡账户钱款的非法占有目的。因此二人向上游网络犯罪人隐瞒了这种主观意图。准确来说，其实也不是供卡之前之后的问题，而是上游网络犯罪人将钱款打进被告人提供的银行账户之前、之后。那么这个非法占有目的产生时间点，是否会影响“掐卡”行为的定性呢？或者说，如果是供卡之后另起犯意，如何定性？个人认为非法占有犯意的时间点确实会影响行为定性。根据主客观统一原则，判断行为时被告人的主观会影响行为性质的认定。具体而言，如果被告人一开始就有据为己有的目的，而向上游犯罪人隐瞒了意图，骗取了上游犯罪人的信任，将钱款打入账户。被告人此时实际控制了账户资金，上游犯罪人损失了资金。这个时候行为既遂，被告人行为符合诈骗罪的构成要件。
这里可能涉及诈骗不法原因给付物的问题，因为诈骗行为在前，上游犯罪人不法原因给付在后，没有被告人的诈骗行为，上游犯罪人就不会处分财产，所以这里的财产损失是由被告人的诈骗行为造成的，因此，应当认为成立诈骗罪。第二，如果非法占有目的产生于上游犯罪人将钱款打入被告人银行账户之后，那就无法认定诈骗罪了，此时可能涉及侵占罪、盗窃罪的争议。如前所说，此时被告人占有该钱款，将自己占有财物转为所有，没有发生占有转移，不能构成盗窃罪。那是否构成侵占罪呢？这里存在的争议是赃物能否成为委托物侵占对象的问题，因为显然汇入账户的钱款系上游犯罪赃款，上游犯罪人指示被告人分散转移赃款的行为，系掩饰、隐瞒犯罪所得的窝赃行为，但被告人却通过转账将该款据为己有，这里存在不同观点。肯定说认为此时仍然属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占，但否定说则认为，由于上游犯罪人不是财物所有权人，没有侵害信任委托关系，不成立委托物侵占。也有观点认为，此时被告人将赃款据为己有的行为属于侵占脱离占有物，但同时也成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，侵占脱离物的行为被吸收，所以仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。我个人是认可否定说的，认为难以成立委托物侵占类型，但可以成立侵占罪，属于侵占脱离占有物。以上是案例2中关于法律适用方面定性的问题。
第三，是关于罪数判断。如果非法占有目的确实产生于上游犯罪人将钱款打入被告人银行账户之后，那么前面上游犯罪人供卡行为，首先应当认定为帮信罪，后面行为和前面行为侵害了不同法益，且针对不同对象，原则上还是应当数罪并罚。案例3则是证据问题，总体而言认可检察官观点，在证据事实认定时肯定是存疑有利于被告人原则。该案能够依法审查认定的事实，只能是被告人将上游犯罪所得以取现、垫付的方式交给了上游犯罪人，也就是帮助上游犯罪人转移了资金。因为钱不是特定物，无法论证被告人取现时有非法占有目的，无法评价为掐卡或黑吃黑，只能判断是否符合掩隐犯罪，同意以掩隐罪一罪论处。
陈新文（南京市人民检察院）：
这个主题是我和李勇主任、江宁区检察院多次研究讨论出来的，也是想借这样的形式来为我们解决司法实践争分提供一些共识。
四年前，江宁地区就办理过电信诈骗中“黑吃黑”的一件案件，当时，是一件上诉案件，在办理过程中，无可循也没有案例。
当前，对于电信网络诈骗犯罪活动中出现的“黑吃黑”案件，已经频繁出现，“黑吃黑”的个案模式均有所不同。存在诈骗罪、盗窃罪和侵占罪、信用卡诈骗之争，也有笼统评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不再单独评价。司法机关如何准确认定
“黑吃黑”的性质，需要我们通过“抽丝剥茧”和法理支持，来研究如何构建电信网络诈骗犯罪“黑吃黑”刑法评价体系，以期为司法实践提供精准打击。
第二单元案例1：（一）其以提供银行卡、甚至放弃银行卡控制权为幌子,并在表面上以出租银行卡的虚假意思掩盖其非法占有卡内资金的主观目的；“上游行为人”正是误认为“供卡人”仍然会继续配合转移诈骗来的资金，那么,通过诈骗的手段让“被害人”资金转入“供卡人”甚至实时监控的银行卡内,“供卡人”随后转移该笔资金的占用关系和状态。根本原因在于“上游行为人”同样陷入错误认识，是否是处分了“上游犯罪”自己的财产呢。也就是说“骗来的钱能否成为财产性犯罪对象”。判决予以了确认。
(二)“供卡人”即便临时起意占有银行卡内资金,该银行卡内资金在不构成“上游行为人”委托“供卡人”保管的保管物或遗忘物的情况下, “供卡人”以非法占有为目的通过秘密窃取的方式,窃取“出租”给“上游行为人”银行卡内资金,是否按照上一案例的来认定为盗窃罪。绝大多数这类案件，“供卡人”在知道钱款进入自己名下的银行卡内，无论是事前还是事后知道，实质上这就是“赃款”，而
“赃款”是能成为财产犯罪对象。目前主要依据一是根据《最高法关于审理两抢刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”据此，赌资属于抢劫罪的对象。
二是根据《最高法关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。”
从最高法的这两类犯罪明确是 “赃款”是能成为财产犯罪对象的。
第二单元案例2：被告人旺某某其本意就是掩饰隐瞒犯罪所得，现有证据无法证实其和上游犯罪形成共同实施“诈骗犯罪”的情况下，根据其供述，在赃款或诈骗款项到其银行卡上是，准备去取现金，发现因为涉民事诉讼被对方当事人申请法院财产保全冻结了。上游行为人向其索要，后其辩解借款垫付。在其银行卡解冻后，其将卡内的资金用于消费、偿还欠款等，根据主客观相一致的原则，我们认为应当依法认定其掩饰隐瞒犯罪所得罪，南京市法院也支持检察机关的认定，最后罚当其罪。
我个人认为，诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得，从本质上说，也应属于诈骗、盗窃或者抢劫、抢夺犯罪。理由：（1）主观上，诈骗犯罪中行为人具有非法占有他人财产的故意，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意。（2）客观上，诈骗犯罪中行为人实施诈骗的行为，未经上游行为人同意或认可，也同样侵犯了上游行为人的“利益”，其允许“被害人”的钱款汇入或转入“供卡人”的银行卡内是否可以视为处分行为。而掩饰、隐瞒犯罪行为人的掩饰、隐瞒行为，是一种上游成立犯罪后的行为。（3）侵犯的法益不同。诈骗犯罪中侵犯的是公私财产权，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的主要是司法秩序。（4）犯罪所得可以成为诈骗的对象（司法解释的相关规定）。诈骗虽然侵犯的是公私财产权利，但不要求被害人对钱款具有合法的占有或所有权。
综上。我认为在对于电信网络诈骗犯罪活动中出现的“黑吃黑”，还是要看“行为人”的具体犯罪行为，根据其具体实施的犯罪行为来相应评价其犯罪行为性质，而不能单一或概况进行评价。
蔡道通（南京师范大学法学院）：
前面两位报告人和两位专家谈到了一些非常好的意见和观点分享。我想补充几点。
第一个单元的案件。夏老师所讲的形式审判参考第1498号案例，案件的情况和本案是有不同的。对此我同意刚刚北京陈禹橦主任的意见。第二对掐卡行动当中所讲非法占有目的的时间点对案件性质的影响，赞同检察官包括陈主任的分析意见。如果非法占有目的的形成，在案件发生之前，就是诈骗罪；但如果是在行为过程当中产生，我认为是一种犯意的转化，在帮信行为当中产生的非法占有目的，至于罪数问题，能不能按照类似于吸收犯罪原则来认定，是可以考虑的选项。第三帮信行为结束了，然后又产生非法占有目的的，按照数罪并罚是最安全的。但是我想探讨的是，能不能把案件看成一个整体，进行整体评价，我觉得择一重处罚并非不合理。在这个过程中还有一些问题，如果和上游犯罪，在有证据证实的情况下，按照共犯和帮信择一重处。但当上游犯罪本身属于轻罪的时候，可能帮信怎么认定要受制于法定刑的影响。如果帮信更重而共犯轻，按照共同犯罪更合适。再来看掩饰、隐瞒犯罪所得，一定是上游相关犯罪结束之后。
案例3，涉及到的是证据的采信和认定问题。特别同意承办检察官以及前面两位检察官意见，证据存疑时有利于被告。其实在实体法上也存在有利于被告人的解释问题，如既有证据证明能够达到刑法规定的立功条件、自首条件、犯罪中止条件，又有相关证据或解释说是不典型的。这时候实体法中一部分存疑有利于被告，对当事人有利的解释为立功、自首不是不可能。罪刑法定只禁止不利于当事人的解释，而不禁止对当事人有利的。做一点补充。
第三单元 电信诈骗中“掐卡”类案件的罪数问题
主要问题：
1. 非法占有目的产生于供卡之前，“掐卡”行为如何定性；既有供卡行为，又有“掐卡”行为，系数罪并罚还是从一重处罚。
发言李弋（南京市江宁区人民检察院）：
南京市高淳区人民检察院 俞白冰
案例4中，首先苗某实际控制和占有银行卡及其密码，实际控制和占有银行卡内资金，他人是主动将款项转给苗某所控制的账户，是一种主动、自愿转移占有的行为，符合诈骗罪自愿处分的构成要件，不符合盗窃罪秘密窃取、转移占有的构成要件。其次，苗某谎称供卡为他人走账，骗取他人信任，他人是基于苗某收款后会转给他人的错误认识，才基于苗某虚构的事实而主动交付。苗某事先产生非法占有的故意，后虚构为他人走账的事实，骗取他人向其银行卡内交付钱款，后将钱款非法占有，应当认定为诈骗罪。
根据以往的案件处理和今天讨论的前几个案件中，均涉及到罪数的问题。对于电信网络诈骗中的“掐卡”行为，数罪并罚还是从一重处分，一直存在争议。在本案中，苗某事先产生犯意，隐瞒了打算黑吃黑的目的，提供银行卡的行为本来就是欺骗他人转入资金，只有诈骗一个犯意。另外也有意见认为供卡和诈骗是高度重合的，是单纯一罪。无论是处断一罪还是单纯一罪，都对认定诈骗罪没有分歧。而对于罪数分歧最严重的，是在事中产生非法占有犯意的情况。行为人以帮信或掩饰、隐瞒犯罪所得的故意实施了供卡的行为，在供卡以后产生了犯意的转化，另起犯意实施掐卡行为产生非占有目的，这种情况下可以细化为两种情况。第一个情况是在前行为已经实施结束以后，另起犯意实施额外的行为，占有卡内资金。如案例1，出售四件套以后、钱款转入账户以后，已经构成了帮信罪，此时另行实施挂失等行为窃取卡内资金，已经超过了供卡的行为范围。还有一种情况是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为尚未完成，实施了“掐卡”的行为。如行为人与他人约定代为取款，在钱款转入行为人提供的银行卡内之后或者在通知即将到账的时候，产生“掐卡”的犯意，在钱款到账后，将钱款占为己有。该情况的罪数认定会存在几种分歧意见：如认定为盗窃罪，如认定前罪为帮信或掩隐、后罪为侵占或者盗窃数罪并罚的，以及认为构成掩隐犯罪一罪，转移钱款的行为没有超出掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为范围。希望能够通过今天的探讨会进一步理清思路。
与谈：
吴菊萍（上海市人民检察院第二分院）：
随着电信网络诈骗及其关联犯罪的发展，电信网络诈骗犯罪中“黑吃黑”问题成为当前高发且争议很大的一类问题。虽然犯罪手段不断变化，但是刑事裁量的规则应当相对固定。因此，今天的讨论很有现实意义。在讨论电信诈骗中“掐卡”类案件的罪数问题前，有两个前提需要达成共识：
第一，“黑吃黑”的处理原则。关于“黑吃黑”的问题，在刑事司法中并不是一个新问题，早就有确定的处理原则，那就是“该怎么定就怎么定”。怎么理解这个“该怎么定就怎么定”呢？我想应该至少包含两层意思：
一是“黑吃黑”处罚的价值考量。通常我们界定一个行为是否构成犯罪，会从行为本身的社会危害性、依法应受处罚性等角度进行评判，认为违法性的本质是法益侵害或者法益侵害的危险。“黑吃黑”之所以需要处罚，并不是要保护行为人因违法犯罪而获得的“黑”利益，而是要惩罚其实施的具有社会危害性的“吃”的行为。将“黑吃黑”的行为纳入刑事评价，不仅是为了严密法网的需要，而且也是生活常识“盗亦有道”在司法中的反映。这也就是为什么赃物可以成为财产犯罪对象的内在原因。赃款赃物并不是可以任人处置的无主财物，而是属于国家、集体或个人合法所有的财物，或者是国家禁止个人非法持有的违禁品，应当由国家有关机关依法追缴后返还原主或者予以没收，不允许其他人再次非法占有。如果他人再次非法占有，归根到底还是使国家、集体或者个人的合法财产受到损失，这种行为与从合法所有者手中非法占有财物没有什么本质的区别，具有刑法上独立评价的价值，仍然属于违法犯罪行为。因此在以往的刑事司法中，对于出于“黑吃黑”的目的而抢劫、盗窃、抢夺、诈骗他人非法所得的财物的，应当追究其刑事责任，是达成基本共识的。
二是“黑吃黑”是否属于“不可罚的事后行为”。刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中。一个已经具备了构成要件符合性的行为，之所以不具有可罚性，主要是基于两点，一是就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。二是依照期待可能性理论，在盗抢行为实行完毕后的处分赃物的行为，基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动。因此，除非特别规定，如自洗钱入刑，否则赃物类犯罪一般属于典型的不可罚的事后行为。但是“黑吃黑”的行为，已经超出了赃物类犯罪的范畴，具有独立评价的意义，不宜一律评价为不可罚的事后行为。
第二，罪数问题的处断原则。通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准。在犯罪构成要件有重合的情况下，如果难以充分评价，一般应当数罪并罚。例如牵连犯，以前认为既有从一重的处断原则，也有数罪并罚的处断原则。随着罪数理论的发展，目前司法实践的做法是除非是必要的牵连，否则需要数罪并罚。
在明确以上前提问题的基础上，我们再来讨论供卡后又“掐卡”的行为，到底是数罪并罚还是从一重处罚。个人认为，如果非法占有目的产生于供卡之前，供卡成为“掐卡”的手段，“掐卡”成为供卡的目的，应当适用牵连犯的处断原则，择一重处，并将“黑吃黑”行为作为量刑情节予以考量。如果非法占有目的产生于供卡之后，也就是诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得或帮信行为实施终了之后另起犯意，此时“掐卡”行为具备了刑法单独评价的意义。理想的做法是查清“掐卡”犯意产生的时间后精准的进行数罪并罚。在犯意的内容和产生时间难以确定的场合，可以认定行为人前期参与的诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮信罪一罪，并将“黑吃黑”行为作为量刑情节予以考量。问题是，司法实践的难处在于主观上非法占有目的的有无以及产生的时间往往很难证明。用一个很难证明的事实要素作为区分罪数的重要标准，会增加司法实践的难度，容易产生“同罪不同判”的怀疑。所以务实的选择可能是结合行为人之前的行为进行整体评价，将“黑吃黑”行为作为量刑情节予以考虑。这样裁量的优势在于，节约了司法成本，不必在难以查清的事实上纠缠不清，同时也兼顾了“黑吃黑”行为需要刑法评价的内在要求。
案例4中，苗某某非法占有目的产生于供卡之前，明知他人利用银行卡转移赃款而假意出借银行卡，待电信诈骗得款12000元转入其提供的银行卡时，非法占为己有。苗某某自始至终只有一个犯罪故意，即以“黑吃黑”的手段非法占有卡内资金，提供银行卡和取现后拒不返还的行为符合诈骗犯罪中的虚构事实，骗取对方交付财物后非法占有的基本构造，应当评价为诈骗罪一罪。如果行为人本意是出借银行卡帮助他人犯罪，赃款转入后另起犯意，则可能存在帮信罪与盗窃罪并罚的空间。
李艳（江苏省人民检察院）：
我们这个单元主要探讨电信诈骗中“掐卡”类案件的罪数问题，围绕“非法占有目的产生于供卡之前，掐卡行为如何定性；既有供卡，又有掐卡行为，系数罪并罚还是从一重处罚”发表意见，作为实务界人士，我围绕司法认定规则谈谈个人意见。
一、实践中的观点
在接受到参与这个研讨会任务之后，我到裁判文书网上收集了下判例情况，也和我们主管电信网络诈骗犯罪的业务部门承办检察官有过沟通，对于我们这个单元讨论的“掐卡”行为，在定性上存在较大分歧。一种观点认为是定盗窃罪。主要理由是：定性最为关键的还是看犯罪手段和被害人有没有处分意识，掐卡行为将实质上属于别人的钱款，通过挂失的方式秘密窃取占为己有。即使非法占有目的产生于供卡之前，但获取财物的手段还是秘密窃取，而且上家遥控指挥被害人把钱打到银行卡里面，也不是诈骗罪中的“处分”。另一种观点是认定为诈骗，行为人产生了独立的犯罪故意，他利用了上游犯罪行为，假意提供自己的银行卡，进而将钱款侵吞。该行为属于诈骗罪的三角诈骗。行为人通过诱骗银行以侵害被害人的财产。除了盗窃和诈骗之外，还有观点认为构成侵占罪，理由是将属于他人所有、自己占有的钱款，通过挂失的方式，实现自己所有，属于侵占。还有观点认为应认定为掩隐，因为行为人主观上对他人利用自己信用卡转移赃物有认知，客观上也对赃款移转起了重要作用。以上是关于定性的分歧意见。
二、实践中的困惑
从上述论证来看，无论是定性为盗窃还是诈骗都难难以充分论证：一是关于行为人与银行卡之间的关系，行为人是银行卡的合法所有人，出租出借银行卡是否改变了的占有关系；二是卡内赃款的所有关系，在受害人将款项转账到出租出借的银行卡中时，谁对卡内赃款享有占有、支配、控制的权利；三是行为人凭借身份证、密码、卡号等挂失从而将钱款转移，是否能将银行解释为受害人。
三、认定思路的建议
如果行为人明知他人实施信息网络犯罪，为牟取非法利益，仍出售、出租本人银行卡给他人使用，其实际上已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实际使用人成为卡内资金的占有人。行为人之后又事中起意，通过挂失补卡、注销账户等方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系将银行卡实际使用人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，卡内资金的性质不影响盗窃罪认定。在关于罪数的判断上，如果行为人之前出售、出租银行卡的行为已达到帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，且之后另起犯意截留卡内资金的行为达到盗窃罪的入罪标准，对行为人应以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。
我们今天之所以会对这个问题进行讨论，是因为传统的犯罪理论在面对新类型犯罪行为时出现了论证困难，有必要作出新的调整和解释。我也同意刚才北京市检察院陈主任的观点：刑法、民法对占有的保护是有所区别的。
整体来看，定性上我还是倾向认为构成盗窃罪更为合理：
（1）行为人出借出租银行卡后，事实上改变了对卡内钱款的占有关系。承认占有的独立性更有利于案件的处理。掌握银行卡和密码的人，对银行卡及卡内资金享有事实上的占有和控制权。资金一旦进入银行卡，其性质的合法性在所不论，实际保管并使用银行卡的人对卡、资金具有事实上的支配权。
（2）卡商指示、卡农取现、转账，不能理解为交付，也并非处分的意思表示，这是两者基于出售四件套之后形成的一种契约关系，卡农在收到酬劳之后应视为让渡了自己的相关权益，此时其再转移卡内赃款，应视为违背了他人意志将他人财物转移为自己占有，符合盗窃罪的构成要件。从银行来讲，其审查卡农的身份资料、密码、账号等就履行了审查义务，不存在银行被骗的情形，因而排除诈骗罪的适用。
（3）卡内资金赃款的性质也不妨碍盗窃罪的成立。即使出售出租出借银行卡的交易内容违法，卡内的资金是诈骗赃款，但非法占有的状态也应受到法律保护，针对赃款的非法取财行为也应受到刑法规制。另外，从罪数评价来看，首先需明确行为是否符合两个以上犯罪构成，其次要排除刑法分则和司法解释中规定的处断为一罪的情形，如果行为人出售、出租银行卡的行为已达到帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，且另起犯意截留卡内资金的行为达到盗窃罪的入罪标准，应以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。
易波（东南大学法学院副教授）：
本单元讨论的案情相对于之前单元讨论的案情简单一些，因为苗某在其“供卡”之前已经有了明知他人利用银行卡转移赃款仍假意出借银行卡想占有赃款的主观故意，虽然苗某的诈骗对象是电诈犯罪分子，但卡内资金系电诈犯罪分子诈骗所得，苗某的假意出借银行卡的行为使电诈分子基于错误认识处分财产，苗某后续“掐卡”的“黑吃黑”行为应当与其“供卡”行为统一评价，苗某的“供卡”与“掐卡”行为符合刑法诈骗罪的构成要件。因此，检察机关以诈骗罪提起公诉，人民法院以诈骗罪对苗某定罪量刑是正确的。
进一步展开讨论，假设该案例中苗某占有银行卡中赃款行为发生在其“供卡”之后，则对苗某的“供卡”与“掐卡”行为应如何评价？我认为，对苗某的“供卡”行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，后续的“掐卡”行为应定性为盗窃罪，两行为应数罪并罚。帮助信息网络犯罪活动罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助犯，在正犯的行为符合构成要件并且具有违法性的情况下，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可以认定帮助犯的成立。在假设案例中，苗某明知他人利用银行卡转移赃款仍出借自己的银行卡供他人使用，认识到了正犯的行为及其结果，同时出借的帮助行为与诈骗既遂的正犯结果之间具有因果性。被害人将钱款转入诈骗人指定的银行卡内时诈骗罪即既遂，苗某（帮助犯）也因为正犯的既遂而既遂。正犯利用帮助犯提供的帮助造成了结果。所以苗某明知他人利用银行卡转移赃款仍出借银行卡的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。在假设案例中，苗某后续的“掐卡”行为应认定为盗窃罪后续掐卡行为应当认定为盗窃罪。按照通说，以实际存款者拥有信用卡并可以实际支取为基础，可以确定信用卡的实际使用人为存款的占有人。尽管在名义上，钱款在银行卡开户人的账户中，但是很明显，这些钱款并不是属于他自己的。因此，以非法占有为目的，通过挂失的方式，秘密窃取他人财物，应该认定为盗窃罪。尽管这张卡归开卡人所有，但是里面的钱却归其持卡者。首先，从存款的含义上看，近代货币的流通性总体上是遵循“占为已有”原则的。但是，对于不是以货币的形式存在的现金，则要从其存在的条件出发加以分析。如“封金”是一种特殊的财产，应当根据“封闭物的所有权”原则来判断封闭物的所有权。而现金在进入银行后，就变成了一种存款，它应该归对它有实质权利的个人所有。无论银行卡内资金的来源是合法还是非法，银行卡实际上都是由实际使用人所保管和使用的，银行卡的实际使用人存入、转出存款，是在行使其对存款的支取权利，并且密码只有其一人掌握，别人不能直接控制卡内钱款。因此，卡内的钱，其实是属于银行卡的持有者。其次，从开户人与卡里储户的关系来看，因为卡里储户与实际储户的分离，使两者的关系变的更加疏离。
司法实践中也有很多典型案例支持定性为盗窃罪，譬如在(2021)黔26刑终143号案件中路某让张某为其提供银行卡，张某便联系谢某让其提供，谢某随后联系王某去办一张新银行卡，声称用于网络赌博走账，如果银行卡被启用后可以给王某500元的好处费。被害人沈某因此被诈骗33万元，该笔钱分四笔转入王某名下。谢某让王某将银行卡挂失，并提出谢某、王某、张某三人将其中的15万元私分。三人同意后。王某从中分的7.5万元，谢某从中分的了4万元，张某从中分的3.5万元。法院判决，被告人谢某、王某、张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；明知他人利用信息网络实施犯罪，仍出售银行卡为他人犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条之二之规定，构成盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪。在(2021)鄂0984刑初140号案件中张某用自己的身份证办理五张银行卡及电话卡一张，通过袁某出售给李某又转卖给李某某，从中获利2500元。其中有三张银行卡被用于网络招嫖诈骗犯罪，银行卡流水金额共计938790.36元。张某在上述出售的一张银行卡有违法资金流入后，将该卡挂失补办绑定自己的微信，通过微信充值方式将卡内资金6400元盗取用于个人开销。对此，人民法院判决被告人张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。在（2020）沪01刑终1585案件号中赵某将个人于同日办理的中国建设银行卡及配套的U盾、手机卡等，提供给他人使用以谋取好处费。赵某将上述银行账户在中国建设银行微信公众号予以绑定。XX有限公司备付金账户每日各向赵某上述银行账户转账三笔，每笔均为829,800元，共计4,978,800元。经查，该钱款系XX有限公司内网服务器被侵入后，备付金账户被盗付的资金。被告人赵某收到绑定银行账户的微信提示，上述中国建设银行账户中分三笔入账，每笔829,800元，共计2,489,400元，赵某遂至中国建设银行营业网点挂失并补办上述银行卡，取款4,000元，其后，上述账户内被先后转走三笔，合计1,527,000余元，赵某察觉后至中国建设银行营业网点取款5万元，并将账户内剩余908,278元转账至自己名下的中国银行账户，事后赵某将上述钱款中10余万元予以花用。对此，法院判决赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；赵某以非法占有为目的，窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
最后，我再谈一谈对于“掐卡”类案件中的刑民交叉问题的理解。办卡人向他人（持卡人）出租或出借真实身份的银行卡，在办卡人更改设定密码的情况下，持卡人将临时失去对卡内资金的控制权。即使持卡人“冒名使用”了别人的银行卡，办卡人也可以用新的密码来控制账户里的钱，而银行则会按照新的指示来进行转账，这就是双方的“共同占有”。一是对持卡人占有的肯定。在目前的提款过程中，持卡人通过办卡人授权的“银行卡+密码”，相当于对卡内的资金进行了真正的控制，因此，持卡人在提款的时候，并没有受到提款的限制，可以说是对卡内的资金进行了完全的控制。二是对银行所有权的确认。银行是卡中资金的直接控制者，在原则上，它必须依照合约，按照持卡人发出的支付密码指示，进行转账和提款。根据《银行卡业务管理办法》、《个人存款账户实名制规定》等规定，持卡人拥有银行卡所拥有的一切权益，只要卡内有一笔钱，就会被持卡人所支配，因此，办卡人拿着自己的身份证去挂失、去补卡，只是一种形式上的合法行为，在刑法上似乎不能被评价为危险行为。但是，在民法理论中，真意保留行为是指表意人故意隐藏其内心所欲追求的效果意思，而为一种与效果意思相反的表示行为。办卡人以“银行卡丢失”、“忘记密码”为借口，提出换卡更改卡密码的要求，其实是虚情假意，掩饰了自己不知道银行卡的密码，也不能使用卡内资金的事实，办卡人想要以此为借口，掩饰自己的违法行为。所以，表面上的合法性并不能阻止其对社会危害性的实质判定，办卡人“掐卡”的行为仍然应当被认定为犯罪。
孙国祥（南京大学法学院教授）：
刚才听了各位专家教授的分析，深受启发。这几个案件的定性都有共通之处。电信网络诈骗中的持卡人“掐卡”行为到底怎么来定性，目前存在争议。我讲两点。
一是这类案件认定为盗窃罪可能是存在疑问的。盗窃罪盗窃的是他人占有的财物，持卡人通过“掐卡”是否占有了他人的财物，这是不是能够认定盗窃的关键。从刑民交叉的角度，我们讨论卡内资金的占有关系，是实际持卡人还是名义持卡人还是银行。卡内资金的占有是明确的，是银行。最高法的案例也明确，存款人如果把货币存入银行，银行接受并实际占有资金，也就是说资金是银行占有。那么存款人享有的是对银行提取存款、获得利息的权利（债权）。无论对名义持卡人还是实际持卡人而言，仅仅占有的是对银行的债权。由于银行的债权具有特殊性，银行不需要去审查持卡人和实际使用人是否存在分离。只要符合客户与银行的既定约定，事先约定银行转账或者提款的条件，银行就可以基于自身负有的履行资金兑付债务的义务，进行资金转移或者提现。无论给谁这个钱，给实际持卡人还是名义的持卡人，银行的操作只要符合约定条件，就是合规的。银行不会成为被害人，也不存在被骗被盗的问题。所以当名义持卡人把银行卡和密码交给实际持卡人的情况下，实际持卡人和名义持卡人是共同占有了在银行的债权。他可以随时去主张债权或者提现，或者转账转移。所以问题的焦点在名义持卡人和实际持卡人不同的情况下，对银行的债权到底谁来进行支配、占有。形式上名义持卡人和实际持卡人有约定，买卡的时候，名义持卡人承诺放弃占有，但这个承诺不具有法律效应也不具有事实效果。这种放弃没有改变事实上仍然占有的事实。在没有挂失的情况下，实际持卡人形式上单独占有，但是名义持卡人仍然占有一定的占有权，可以通过身份证、人脸识别、注销、补办、修改密码等等。所以刚才有专家提到了生活常识的问题，从生活常识的角度分析，实际持卡人他应该知道买来的卡是有漏洞的。名义持卡人是可以去挂失的，这也是常识。既然不完全是他人占有，所以这类案件定盗窃罪可能并不妥当。
刚才有同志谈到了两高的典型案例，基本上反映了最高法和最高检的立场。刚才夏伟老师也提到，最新的刑事审判参考第1498号侵占案。那个案件认定为侵占罪，它确定了三个裁判规则：第一，三案的账户，在名义持卡人和实际持卡人不同的情况下，三案的账户仍然是被告人、申领人、名义持卡人所有。即使给他人使用但没有失去对账户的控制。第二，名义存款人同时也是这个账户的控制人，可以通过挂失补办注销这些相关业务方式，实现对账户的实际占有控制权。控制权表现在对账户的挂失、补办、注销这些业务方式。第三个裁判规则是银行对存款人只有形式审查，没有形式和实质是否分离的审查义务。银行不需要审查办理的业务卡、密码是不是申领人。从这个角度来讲，刚才道通教授也提到这个案件和今天的案件并不相同。但如果仔细分析，这个案件处断发生的场合不一样，今天讨论的是电信诈骗，其他要素都是一样的。如果说有不同的话反映了最高检的立场也是不同的，对这类问题的处理是不同的。但我觉得这个案例更有道理。
再从法益侵害的角度分析，到底有没有形成新的法益侵害。与刚才讲到的1498号侵占案不同，那个案件有实际被害人，实际用卡人的利益需要刑法保护，所以最后认定侵占罪。但是帮信罪里面，对实际用卡人而言，有没有值得保护的法益是值得研究的。掐卡行为在本质上，是掐卡人和实际用卡人对违法所得未经协商的擅自分配，并不涉及到第三方的利益。如果说过去“黑吃黑”案件保护的是前面的受害人，使得案件侦查、追赃变得更加困难。如果说电信诈骗的被害人，因为持卡人的“掐卡”行为，反而使得真正的被害人被骗财产更容易被追回。这是我个人的一个考虑。
刚才上海市的吴检察官也认为“黑吃黑”里面要着重分析“黑吃”的行为，行为本身就可以处罚。她的分析有道理。这基本上反映了行为无价值立场，如果从结果无价值的角度去考虑，处罚的根据就存在问题。如果“掐卡”行为构成盗窃罪，就一定要认为实际用卡人具有存款利益，存款利益值得保护。但根据一般观念，我认为实际的用卡人也就是诈骗犯，并不能单独享受存款利益。而且即便认为名义持卡人与实际持卡人共同占有存款利益，但并不涉及第三方利益，本身也不受法律保护。所以不认为是盗窃罪的保护对象。是否构成盗窃罪值得进一步研究。
第二个问题，对于“掐卡”行为的具体认定，主张还是要具体分析。我认为有三种情况：一种是银行卡持卡人明明知道利用信息网络实施诈骗这些具体犯罪内容，在提供的时候就明知，这些人是用来诈骗的，那么就构成诈骗罪的共犯。同时也构成帮信罪。根据刑法278条规定，同时构成帮信和诈骗共犯的情况下，应该根据竞合犯的原理，从一重处。无论是定帮信还是诈骗，持卡人最后的掐卡行为，把卡内资金部分或者全部占为己有，都是犯罪既遂以后的违法所得。在网络诈骗的实施者与持卡人之间进行的一种内部分配，没有侵害新的法益，属于不可罚的事后行为。第二种情况是银行卡的持卡人概括性地明知对方犯罪内容。这时由于持卡人仅有概括性的认知，所以不能认定持卡人对具体犯罪有事先的通谋。这种情况下持卡人只能构成帮信罪。同样的对于持卡人随后的“掐卡”行为，根据前面分析，没有侵害新的法益，也应该属于不可罚的事后行为。第三种情况是银行卡的持卡人只是明知信息网络犯罪的所得或产生的收益，代为转账套现取现等。那么持卡人应该构成掩隐罪。如果中间有“掐卡提现心理，也都是在掩隐罪的评价范围之内，不需要单独评价，构成一个罪就行了。同意夏伟老师的分析，打击的主要目标还是上游诈骗犯罪，而不是一个边缘犯罪。当然，要打击，但是根据犯罪构成来认定。
总结
李勇（南京市人民检察院、全国检察业务专家）：
谢谢各位专家、各位检察官以及来自线上的朋友们参加研讨会。这是108号探案的总第三期，今年的第二期。我们每期都选了一个比较小的切口。目的就是针对司法实务中的具体问题，结合案例进行研讨，有利于案件的办理和处理。前两期都取得了非常好的效果，对司法实务都产生了重要的影响，甚至成为其他地区案件处理的重要参考，非常有意义。今天也是一个有理论和实践价值的话题。“黑吃黑”问题是电信网络诈骗当中一个重要的有争议的话题，这个选题我和新文前期讨论了多次。打击电信网络诈骗犯罪，强调要全链条打击。对于惩治电信网络诈骗，“黑吃黑”是全链条打击中的一个重要环节。当前也是全党大兴调查研究之风，检察机关积极针对痛点、难点和堵点问题积极开展调查研究，今天这个话题也是一种案例解剖式的调研，切口小，但很深入，活动取得了积极成效，为司法办案提供了重要参考。
对刚才研讨的一些问题，我做一个总结。
第一单元针对案例1，于菲检察官观点是定盗窃，认为是临时起意行为应当单独评价为盗窃罪；邓玲法官谈到占有问题，区分事实占有和规范占有，区分了实际持卡人和名义持卡人，主张名义持卡人出租出借“四件套”的时候让渡了占有，丧失了占有，由用卡人占有，两者之间不存在委托关系，这种情况下名义持卡人以违背意志的方式改变占有，是盗窃罪。第二位与谈人杨新慧检察官认为民事中的占有和刑法是不同的，总体上认为定盗窃罪。夏伟教授是研究民刑交叉的，主张账户资金“两个独立”，银行只是保管义务，更倾向于定侵占罪。夏伟教授认为卖卡行为定帮信、掐卡行为定侵占，主张掐卡属于分赃不再另行评价，应重点打击核心行为而不是边缘行为。
第二单元胡守珍检察官对案例2分了2个阶段，第一阶段帮信，第二阶段掩隐，第三阶段诈骗，这也是生效裁判的观点。认为非法占有时间节点的产生对定性有影响。俞白冰检察官讲到非法占有目的存疑的问题，这个案例中被告人辩解是垫付资金，现有证据无法排除辩解，所以没有单独评价，整体评价为掩隐罪。与谈环节当中，陈禹橦检察官也认为民法的占有和刑法占有不同，不认同夏伟教授观点。认为“掐卡”“黑吃黑”行为定性要进行具体化和类型化分析，取决于对占有的理解，前面多数观点基本一致。名义持卡人卖卡后原则上丧失占有，主张定盗窃。但如果只是借一下走账用，没有完全转移银行卡，那还存在着侵占罪的问题。第三个案例陈禹橦检察官主张帮信和诈骗的数罪并罚。陈新文检察官的与谈谈到了诈骗的问题，主要是隐瞒了取现之后会给上游，所以认为定诈骗罪。赃物赃款能够成为财产罪的对象，总体上是有共识的。证据问题上多数观点也一致。蔡老师观点与陈禹橦检察官是相似的，也赞同时间节点对定性的影响。但对于罪数，蔡老师提到了吸收的问题，包括帮信完成后又产生犯意，是否可以整体评价，择一重罪处理，这是一个可以考虑的方向。证据问题蔡老师实体法解释也不禁止存疑有利于被告。
第三单元的案例是在事前就产生犯意。李弋检察官认为符合诈骗罪，认为在之前就产生了犯意，供卡行为本身就是谎称供卡。关于罪数问题，她主张另起犯意的情况下数罪并罚。吴菊萍检察官提供了几个处理的原则：一个是黑吃黑处理原则，该怎么定就怎么定，关键看符合哪一个罪的犯罪构成。第二个关于是否属于事后不可罚行为。她认为“黑吃黑”是有社会危害性的，不属于事后不可罚行为。罪数处断的原则数罪并罚，对牵连犯的限制适用是一个总体趋势。李艳检察官也认为刑法中的占有与民法不同，倾向于定盗窃，罪数问题倾向于数罪并罚。易波老师“黑吃黑”还是要另行评价，是有社会危害性的，主张定盗窃和数罪并罚。孙国祥老师提供了新的思路，与夏伟老师观点相似。卡内资金占有关系是一个非常重要的关系。卡内资金由银行占有，存款人享有债权是通俗观点。但这一观点引入到黑吃黑当中是否能够不再另行评价，还是有争议的。去年的中国刑法学研究会的实务论坛也有争议。当时付玉明教授认为是盗窃，钱叶六教授就认为是侵占。孙老师分了三种情形。
借此机会，我也表达下个人观点：
（1）占有问题。我认为刑法中的占有和民法中的占有不同。从民法角度讲，名义持卡人对银行是一种债权，在民法学界有广泛共识。但从刑法角度讲还是要有不同评价。因为刑法和民法的关系、跟刑法和行政法的关系也有不同。行政犯确实具有对行政法的从属性，但违法性也有相对独立性。但是盗窃等财产性犯罪对民法并不具有从属性，尽管一定程度上要遵守法秩序统一原理，刑法中的法益侵害还是有独立性。如果银行卡完全借给上游犯罪，双方约定时名义持卡人不再使用，“卡农”就是办完卡后完全不再用了，完全转移的情况下，已经放弃了对卡和卡内资金的占有。这种行为人之间的约定虽然民法上不承认有效性，但在刑法评价中还是影响定性的。既然约定了放弃占有，之后又挂失转移占有，改变了占有关系，应当认定为盗窃罪。
（2）有没有侵害新的法益问题。刑法对财产犯罪的保护不是保护所有权及其他本权，保护的是一种平稳的占有，需要通过法定程序恢复的状态。平稳占有的保护包括赃款赃物。小偷偷了财物之后，这个财产由小偷占有，也是受刑法保护的。刑法保护这种赃款的占有，不是为了保护小偷，也不是为了直接保护财产被盗的被害人，而是保护一种占有的财产秩序。否则，谁都可以针对赃款、赃物偷盗抢夺，那财产秩序就混乱了。在传统的财产犯罪中“黑吃黑”行为定性，刑法通说定盗窃罪是没有太大争议的。电信诈骗犯罪分子骗了钱之后，如果谁都能通过偷盗抢夺甚至杀人手段去占有赃款，那同样也就乱了套了不是吗？那为什么在电信网络诈骗罪“黑吃黑”就定侵占罪甚至无罪了呢？我认为这是不妥当的。刑事审判参考这个1498号案例出来后，令很多人吃惊和差异，跟以往最高法发布的类似案例的立场有非常重大的变化，这个1498号案例出来后有一百八十度转变，进一步加剧了争议。需要特别强调的是，《刑事审判参考》所谓的“指导案例”，不是最高法的“指导性案例”，也不是最高检的“指导性案例”，一个“性”字只差，天壤之别。指导性案例是有法律效力的，办案中“应当参考”，但是《刑事审判参考》所谓的“指导案例”只是没有强制效力，只是参考而言，甚至只是“一家之言”。《刑事审判参考》的案例前后矛盾、与司法解释矛盾的比比皆是。
（3）类型化问题。犯意产生的时间先后秩序对“黑吃黑”定性确实有影响，能不能定诈骗？我有一个疑问，想请孙老师和蔡老师待会补充一下。“卡农”事前就骗的故意，行为方式上确实有欺骗行为，但欺骗行为有没有导致上游犯罪陷入错误认识；有没有基于错误认识处分占有？上游犯罪是不是基于被骗就把卡内资金处分给卡农了，还是始终认为钱还是在自己控制。如果说有一定程度的处分行为，似乎也没有处分意识。当然，德国也有越来越多的观点认为诈骗罪不需要处分意识。但德国观点是有前提的，在德国盗窃罪不能够盗窃财产性利益。财产性利益不能成为盗窃罪的犯罪对象，在这种情况下德国学者就只能承认对于财产性利益，没有处分意识的情况也可以成立诈骗罪。否则将导致处罚漏洞。而我国自始至终认为盗窃罪可以盗窃财产性利益。那是不是在网络支付领域、电信网络诈骗领域可以承认处分意识不要说。这是一个新动向，两高的多个司法解释其实是承认移动互联网终端可以“被骗”，不需要处分意识。
（4）关于罪数问题。基于侵占、占有的上述观点，另起犯意我主张数罪并罚。如果和上游犯罪明确有通谋，成立共犯，那掐卡行为就是内部分赃不均。定一个罪就可以了，不需要对掐卡另行评价，这一点我同意孙老师观点。
孙国祥回应：一开始就有诈骗的故意，如果跟上游构成诈骗共犯，因为明确知道是诈骗，然后诈骗的财产实际上是一个分配的问题，是内部的分配问题。他被骗了那些具体实施者不需要评价。如果没有明确对方就是诈骗，但知道用于违法犯罪，一开始就有了掐卡的故意。按照我刚才的观点，我觉得不需要另外再评价，直接定为帮信或者掩隐罪就可以。另外一种思路，他是违法所得的款项，然后把钱打到账号上，通过掐卡来获得这个资金，是利用了违法犯罪行为。但这个违法犯罪没有具体的哪一种犯罪，是盗窃、诈骗等其他违法犯罪行为，只要有钱进到账号上，我都可以通过掐卡来占为己有。实际上对违法犯罪活动是放任的。利用了他人的违法犯罪活动实现自己的目的。也是一个认定路径。
蔡道通:我的看法仍然可以诈骗，这涉及对虚构隐含真相、处分行为怎么理解，比如说把钱打到卡上，说要给张三李四王五，是虚构事实、隐瞒真相。从这个角度来说，仍然构成“黑吃黑”虚构事实隐瞒真相让上家交付，仍然成立。我认为从解释上来说应该可以。把钱打到卡里可以解释为是一个处分行为。
【研讨共识】总体来讲，今天的会议很有成效，有一些共识，但是也有很多分歧。从共识的角度讲：
一、第一个就是占有的问题，多数观点认为把卡及四件套一起转移给用卡人，特别是明确约定了，多数与会人员认为应当是转移占有，在另起犯意的情况，主张“掐卡”行为定盗窃罪。
二、第二个共识就是还是要类型化的区分。区分的类型大家提供了很多思路。多数观点认为临时起意或另起犯意的，主张定盗窃罪。多数意见认为产生时间的先后，特别是在供卡之前就产生非法占有目的的，多数认为定诈骗罪。大家的共识就是要区分类型，不能一刀切蛮干。司法越来越精细化，网络盗刷也是一样，不能不加区分地都定盗窃罪，因为行为类型很多，符合的构成要件不一样。
三、具体类型化：（1）在事前明知、通谋，与上游能够构成共同犯罪的情况下，供卡人的“掐卡”行为属于内部分账，不另行评价。这一点，今天与会人员是一致的观点。（2）供卡人构成帮信或者掩隐罪的情况下，另起犯意“黑吃黑”，“黑吃黑”行为定盗窃罪，这是多数观点。（3）供卡人事前就有欺骗和“掐卡”意图，这个“掐卡”行为认定为诈骗罪，这是多数观点。（4）另起犯意、临时起意的“掐卡”行为，与前面的帮信或掩隐，是数罪并罚，也有相当多的意见是整体评价。
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