1.被告人是否实施虚构事实或隐瞒事实真相的欺骗行为?
诈骗罪客观上表现为虚构事实或者隐瞒真相,如果被告人没有实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为,则不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
如果被告人确实有虚构事实或者隐瞒真相行为,则可以从欺诈的内容、欺诈的程度、欺诈对被害人错误认识的影响等角度进行分析,尚未达到诈骗罪的程度的,可能定性为民事欺诈,不应作为犯罪处理(案例1黄金章诈骗案)。
如果客观上具有挪用资金用于非合同目的的行为,但被告有为履行合同和弥补损失而积极作为,且挪用行为属于资金周转的一种方式,则属于经济合同纠纷,应承担民事违约责任,不应按刑事案件处理(案例3耿某改判无罪案)。
2.被害人是否因欺骗行为陷入错误认识?
构成诈骗罪需要满足欺骗行为使对方产生了认识错误,被害人产生或维持错误认识是行为人的欺骗行为所致。如果被害人不是基于错误认识受骗,而“自愿”处分财产给付财物,例如行为人明知炒股有亏损风险的情况下,为了赚取高额利息借款后借给被告人用于炒股,则不构成诈骗罪,即使相对人最终也产生了财产受损,行为人需自行承担风险。
3.被害人是否因错误认识从而处分财物?
诈骗罪中的处分财物表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人的欺诈行为与被害人的财物受损之间需要存在因果关系,如果被害人的财产受损并非由于被害人的欺诈产生错误认识所致,二者之间不存在因果关系,则行为人不构成诈骗罪。
在司法实践中,应当准确区分诈骗罪与民事欺诈行为。从欺骗程度上看,如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。
4.被害人是否遭受财产损失?
在刑法上将某种行为认定为违法,必须具备一定严重程度值得处罚的违法性。诈骗行为严重侵犯他人财产权益,犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址,或者没有留下被害人主张权利的证据,或者将骗取的财产挥霍、藏匿等,被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益,不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。因此,应当区分经济纠纷与刑事犯罪的界限,如果被害人没有实际遭受财产损失,或者欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的,则根据刑法谦抑性原则,一般不宜认定为诈骗罪。
5.被告人是否有诈骗故意,是否有非法占有目的?
诈骗罪是典型的目的犯,主观上具备诈骗故意,同时要求行为人具有“非法占有目的”。非法占有目的的界定和排除,作为辩护的关键,属于行为人主观心理事实认定的范畴,但在实践中可以根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度,坚持主客观相统一的原则,从有无履行能力、有无实际履约行为、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、行为人事后态度等方面,结合案件的客观事实来综合判定。
根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的“七种情形”,行为人具有非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等情形,非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。如果被告人有真实的还款行为,具备还款能力,且不存在逃逸、隐匿财产等行为的,不能认定其主观上的非法占有目的,不能认定为诈骗罪。如果借款用于合法活动,虽有虚构借款理由、伪造抵押凭证行为,但只表明是用欺诈的方法借钱,不等于为了非法占有,则应按民事欺诈处理,仅承担偿还借款的责任。
6.是否事实不清、证据不足?
依据我国刑事诉讼法的规定,刑事案件采取严格证据标准,人民法院对刑事案件进行审理的时候,需要依据犯罪事实是否清楚、犯罪证据是否充分做出判决,只有事实清楚、证据充分,能够排除一切合理怀疑的才能判处有罪。如果现有证据不足以证明被告人具有虚构事实或者隐瞒真相的行为、被告人具有非法占有目的的主观故意等,则因事实不清、证据不足,无法达到刑事犯罪定罪量刑的证据证明标准,主客观证据不能相互印证,不能形成完整的证据链条,不认为构成诈骗罪。
7.是否属于犯罪预备、中止或者未遂?
实务中,当资金脱离被害人的占有而被被告人控制时,该犯罪已经既遂,后续行为人是否提现、是否对被害人进行财产归还不影响犯罪阶段的认定。根据我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。如果属于犯罪预备、中止或者未遂的情形,可以提出量刑辩护。
8.是否构成共犯?主犯还是从犯?
要构成诈骗的共犯,须有共同诈骗的直接故意,如果现有证据无法证实被告有共同诈骗的预谋或意思联络、在主观上存在共同骗取财产的直接故意,不构成诈骗罪共犯。根据我国刑法规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于被胁迫参加犯罪的,应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;对于教唆犯,如果被教唆犯罪的人没有犯被教唆的罪,可以从轻或者减轻处罚。如果属于共同犯罪中的从犯,可以就此提出量刑辩护。
9.诈骗数额如何认定?
诈骗罪要求被害人损失金额达到数额较大的标准,在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条中规定,结合各种证据综合认定诈骗资金数额,实践中一般以被害人实际遭受的损失为数额计算依据。当现有证据无法查明各被告人自认的分赃金额,无法认定具体的犯罪金额时,可以提出异议采用“存疑时有利于被告”原则提出就低认定。
10. 是否属于情节轻微,危害不大?
根据我国刑法第十三条规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。即使某一行为符合刑法规定的犯罪构成要件,但若未产生严重后果,仍然可以做无罪处理。又根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。如果被告人诈骗近亲属财物,数额巨大,但取得被害人的谅解,其行为属于情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。
11. 是否具有法定或酌定的量刑情节?
在构成犯罪的情况下,可以考虑自首、坦白、立功,认罪认罚、初犯、退赃悔罪情况等从宽情节。
其中,自首可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚;如实供述自己罪行的,可以从轻处罚,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚;自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理;立功可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
此外,对于被告人没有前科,系初犯的,可以从轻处罚;被告人悔罪表现好的,可以酌定从轻处罚;被告人自愿退还违法所得、赔偿被害人的损失、缴纳罚金的,可以酌情从轻处罚。
无罪典型判例
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