曹文衔 天同诉讼圈 4天前
作者按：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与现行版本差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从上期（2020年12月17日）开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。
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（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（一）——示范文本总体及《合同协议书》）
【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：
三、对《通用合同条件》的评述
（一）对第1条“一般约定”的评述
1. 关于词语定义与解释
（1）发包人与承包人
从上述各文本对于发包人和承包人的定义中可以发现：2020版示范文本修改取消了2011版示范文本中发包人、承包人定义中规定其主体资格和发包人付款能力的内容。这一改变并不意味着发包人、承包人不需要满足此等要求，而是就合同本身而言，合同主体是否合法，乃至合同是否有效不应通过对主体的定义加以评判、要求。实务中不具备法定资质或者付款能力的当事人之间订立的合同依然属于工程总承包合同，否则会得出无法定资格的承包人实际订立的合同因不符合合同关于承包人的定义而被认为不是合同承包人的荒诞结论。发包人和承包人定义中之所以强调继受人的合法性，是因为继受人本不是合同文本的签订主体，在发生合同当事人权利继受的特殊情况时，继受人的地位只能基于法律的规定或者当事人符合法律规定的特别约定而确定。此外，“继承“在法律上仅针对自然人而言，2020版示范文本将2011版示范文本定义中的“继承人“改为”继受人“，表述更加规范。上述定义在修改后已与FIDIC黄皮书、银皮书趋于一致。但是，2020版示范文本在发包人定义之后附加说明的内容（本合同中“因发包人原因”里的“发包人”包括发包人及所有发包人人员）似乎不仅多余而且也不全面。笔者的理由是，发包人均为非自然人，其履约行为必然来源于发包人依法或者依约应承担合同或者法律责任的具体行为人。不言自明，发包人人员当然属于该等具体行为人。更进一步而言，因不属于发包人人员的第三方人员原因造成发包人对承包人违约的，依照《民法典》第593条的规定（当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理），仍然属于“发包人原因“导致的发包人违约，因此，所谓“因发包人原因”里的“发包人”包括发包人及所有发包人人员的表述既无必要也不完整。另外，2020版示范文本中同样有多处“因承包人原因“的表述，而其关于承包人的定义却并无类似发包人定义中的附加说明内容，对发包人与承包人两者的定义表述也不协调。
（2）工程师与发包人（雇主）代表
在我国目前已经发布的建设工程合同示范文本中，2020版示范文本首次采用与FIDIC国际工程合同习惯表述相同的“工程师“一词。在适用2020版示范文本时，有可能出现将“工程师”习惯性地理解成2011版示范文本中的“监理人”，或者”工程师“与“发包人代表”以及原“监理人”角色功能不清晰的情形。笔者认为，2020版示范文本中“工程师”的职责应当既不是原先的“监理人”称谓的简单替代，也与“发包人代表”的职责存在明显差异。
第一，2020版示范文本中的工程师与发包人（雇主）代表的区别。
1）前者必须是法人或者其他组织，后者通常是自然人。这一点与国际工程合同的一般情形存在明显差异。国际工程中常见独立咨询工程公司之类的第三方法人或者其他组织受雇主委托担任雇主代表，因此，FIDIC系列文本中雇主代表与工程师在一份具体合同中往往仅出现一个，如银皮书中仅设置雇主代表而不设工程师，黄皮书、红皮书中则仅设置工程师而不设雇主代表。
2）前者不隶属于发包人，尽管法律未作特别规定，但是后者通常是发包人内部的具有一定职级的管理人员，偶有外聘的具有项目实施管理能力的自然人，鲜有国际工程中较常见的独立咨询工程公司。
3）尽管两者在合同中的工作职责均来源于发包人的授权，但是前者的工作职责集中于合同履行中对于承包人在工程质量、工期和工程量价等方面的技术监督以及工程实施过程中的安全监督管理，较少涉及对于发包人合同义务事项的监督管理；而后者的工作职责则是代表发包人既对发包人自身进行履约管理，也对承包人、工程师在合同履行过程中提出的问题、要求等信息的反馈、决策，其中，需要基于工程专业技术性判断进行决策的，通常有赖于工程师的工作成果和咨询意见；涉及工程专业技术之外的合同履行其他事项（如一般商务事项，合同本身的存废、终止、变更、合同权利的减让，对方合同义务的豁免等）的决策，一般与工程师的职能无关，由发包人代表根据发包人的需要自行作出。
4）鉴于前者工作职责的工程专业技术性要求，前者需要任命一名具有相应执业资格和职业能力的自然人作为其代表，并授予其根据合同代表工程师行事的权利；而除非经发包人特别授权许可或者同意，后者一般无权转委任他人全面代行其工作职责（对于个别事项的处理，有临时转委托他人的可能）。
5）除非经合同约定、发包人特别授权或者依据法律规定构成代理关系，前者不能代替或者代表发包人履行发包人与承包人之间的合同，而后者的地位决定了其行为代表发包人，其行为后果均由发包人承担。
第二，2020版示范文本中的工程师与2011版示范文本中监理人的区别。
1）前者可以是单一主体，也可以是经发包人委托的多个主体，各主体之间可以分工、协作。后者一般是单一主体。
2）前者的工作职责可以包含后者的工作职责，也可以不包含，而由发包人另行委托监理人，即工程师可以同时作为监理人，完成监理人的工作内容，具体项目中也可以既有工程师，又有监理人。当工程师不兼行监理人职责时，其无需具备工程监理的法定资质。
3）工程师角色的设置与否并无法定强制要求，但是对于依法应当实行工程监理的项目，则必须设置监理人，当然监理人可以由具有监理人法定资格的工程师兼任。
此外，有必要提示，2020版示范文本中的工程师与FIDIC黄皮书中的工程师的职责类似，但是FIDIC银皮书中并无工程师的表述。如前所述，工程师的职责重点在于对承包人在承包过程的工程技术各主要环节进行监督，因此，仅从这一差异即可反映出，2020版示范文本下的工程总承包与FIDIC银皮书下的EPC/交钥匙式较完全的工程总承包相比，仍然存在发包人（雇主）对承包人承包工作中间过程的较多监督乃至干预。这些较多的监督、干预一方面更多限制了承包人对于承包工作的自主权，另一方面，削减了承包人对于承包工作最终成果应承担的某些风险责任（比如基于工程基础资料偏差、难以预见的地下条件异常产生的设计、施工在工期、价款乃至质量方面的风险责任）。可以说，尽管2020版示范文本同时参考了FIDIC黄皮书和银皮书，但是就发包人对承包人工作的监督力度而言，2020版示范文本更接近FIDIC黄皮书。因为，在FIDIC银皮书比较完全的交钥匙式的工程总承包模式下，发包人对承包人中间过程的工程技术监督（即工程师职责的内容）较少，承包人承担的风险较大，因此，银皮书中以雇主代表取代了工程师，而黄皮书中则仅设置了工程师，未设置雇主代表。2020版示范文本既设置了工程师，也设置了发包人代表，采用该文本时，使用者应特别注意明确界分两者之间的职责，避免出现职责交叉重叠或者空白，导致因两者职责划分不当而引发合同履行争议。
（3）多余的词语定义：设计负责人、采购负责人、施工负责人
承包人的设计负责人、采购负责人、施工负责人属于承包人就其工程总承包工作所做的具体分工负责人，在工程总承包合同关系中，属于承包人的人员，且通常不具有直接代表承包人向发包人履行合同义务的授权；在整个示范文本中除定义外，上述三位负责人仅出现在《合同专用条件》附件5承包人主要管理人员表中，在合同主文中未有关于他们的表述。况且，合同中涉及的承包人关键人员（《专用合同条件》附件5）中，还有技术负责人等多名人员并未（当然亦无必要）给出定义，因此，关于设计负责人、采购负责人、施工负责人的定义实属多余。
尽管如此，实际使用2020版示范文本时仍需注意，《专用合同条件》附件5中的承包人关键人员一旦经由合同双方当事人确定，任何该等人员的调整更换均需经由发包人同意，否则构成承包人违约。
（4）《发包人要求》
《发包人要求》是整个合同中约定承包人合同义务的最重要文件，是发包人能够实现预期的合同目的的关键。相较于传统的施工承包合同而言，工程总承包合同中，由于发包人通常不提供作为施工依据的设计文件，且对于承包人的承包工作过程监督和干预明显减少，发包人通过变更工程设计成果调整工程施工成果的可能性和可行性显著减少，最终的工程成果能否满足发包人预定的合同目的，取决于《发包人要求》是否精准。由于工程总承包合同以固定总价合同为主，总体而言，一方面，过于模糊、宽泛、较少定量指标的发包人要求，为承包人以满足最低限度的发包人要求、节省承包成本、获取额外利润创造了更多机会，不利于发包人获得性价比更好的工程，严重的可能导致发包人的合同目的不能实现；另一方面，过细、过多严格定量指标的发包人要求则导致承包人优化项目实施方案的积极性受挫，承包人在固定总价框架下合理调节各组成部分之间价格的弹性降低，进而可能消减不同能力的投标承包人之间的报价差异，发包人选择能力更强承包人的难度增加，也使得工程总承包相较于传统的施工总承包的优势被削弱。因此，要提供一份宽严相济、详略得当、经济合理地实现合同目的的《发包人要求》，对于绝大多数缺乏工程总承包发包经验的建设工程发包人而言，无疑极具挑战。对于具体工程项目而言，笔者建议发包人委托对于同类型项目具有较丰富的设计、施工、项目运营及其后评价咨询经验的咨询机构协助完成《发包人要求》。
《发包人要求》通常可能包含的详细内容已在2020版示范文本的《专用合同条件》附件1中列出。使用者需要注意的是：
第一，双方合意的《发包人要求》是承包人报价的基础性依据文件，一般应当在基准日前完成。基准日后对于《发包人要求》的实质性变更可能引起合同约定价款的变更。
第二，《发包人要求》中某些重要的局部内容变化有可能引发合同工期、质量、价款的全方位调整，乃至合同中看似与变更内容无关的双方权利义务内容发生相应变动。发包人应特别谨慎地对待《发包人要求》的稳定性，切忌随意提出变更要求；承包人则应全面检视、预判发包人提出的局部要求变更对合同各部分内容的影响，提出相应的合同内容变更要求，并为全面的索赔、签证作准备。
第三，确有必要进行的发包人要求变更，应当尽早依照合同约定的变更程序进行，以减少承包人返工、重做和/或采购合同变更等对发包人的索赔。
第四，《发包人要求》的任何变更宜集中体现在不断更新版本的《发包人要求》文件中，并明确各版本经双方确认的日期，作为日后结算、办理签证或者处理索赔的依据。否则散落于各类会议纪要、来往函件、补充协议中的对发包人要求的变更内容，可能因为这些文件在合同文件中的优先解释顺序不同而引发争议。
（5）项目清单、价格清单及其相互关系
2020版示范文本在国家颁布的各类建设工程合同示范文本中首次引入“项目清单”一词，并给出明确定义（《通用合同条件》1.1.1.7 项目清单：是指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细）。根据上述定义，笔者经检索发现，2020版示范文本中的“项目清单”接近于现行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的招标工程量清单，但计费项目的具体分类有所不同：前者按照勘察设计、施工安装、设备购置、其他项目等含税费用项目名称分类，税金不作为项目一级名称单列，后者则按照工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费、税金等费用项目名称分类。
2020版示范文本与2011版示范文本相比，明确了“价格清单”的定义（2011版示范文本中则相应表述为“价格清单分项表”，且未给出定义）：价格清单是指构成合同文件组成部分的由承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单。该定义与2012版总承包招标标准文件中价格清单的定义（是指构成合同文件组成部分的由承包人按规定的格式和要求填写并标明价格的清单）实质上一致。
2020版示范文本中“项目清单”与“价格清单”的关系是：项目清单是价格清单的基础，价格清单中的项目、数量仅反映发包人的单方意思表示，虽然未必与项目实际情形完全一致，但是在招标或者存在多个候选承包人的比选程序中，被作为各投标人或者候选人统一的报价基础。而价格清单则反映了承发包人双方基于发包人给定的计价项目和项目数量的单价和合同总价的合意。当项目清单中发包人给定的项目数量不准确时，在合同约定的条件下，双方可以根据实际项目数量提出调整合同总价，但是项目单价一般不应调整。因此，2020版示范文本的《通用合同条件》中又有如下表述：“14.1.2 除专用合同条件另有约定外，（3）价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量，不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料，而不能用于其他目的。”据此可以推论，发包人编制的项目清单中的项目及其数量（随后即转化为价格清单中的项目及其数量）越接近于工程实际的项目及其数量，工程最终结算价越接近于发包人期望的最优价格。所以，对于上述《合同通用条件》14.1.2（3），发包人不应误解为其编制的项目清单的准确性不重要，相反，发包人应当尽可能使项目清单中的项目及其数量接近工程实际。
（6）承包人建议书
2020版示范文本中定义的“承包人建议书”，在FIDIC黄皮书中亦存在，但是在2011版示范文本和FIDIC银皮书中未提及。“承包人建议书”主要是针对《发包人要求》中可能的错误或者不完善之处承包人提出的合理化建议，也可能包括承包人根据《发包人要求》提交的初步设计等文件。该合理化建议应当增进发包人的合同利益，而不是仅为承包人实施承包工作提供便利或者节省工期、降低工程成本。考虑到“承包人建议书”构成合同文件的组成部分，且在合同文件的解释顺序上它排在《发包人要求》之后，因此，如果“承包人建议书”的内容涉及对《发包人要求》的有关内容的偏离，承包人应特别留意，确保这些偏离被补充进入新的《发包人要求》，否则，这些与原《发包人要求》不符的内容将在解释合同时，被原《发包人要求》的优先解释所覆盖。但是，如果“承包人建议书”的内容包含与其他合同文件不冲突的任何事项（例如，承包人建议书中提出质量保证的细节措施），则该事项将变成承包人的义务。承包人对此应有清醒的认识。
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