《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，协议变更合同原则上系当事人履约过程中的权利，并无法律禁止的必要。但是，就建设工程合同而言，当事人通过变更合同实现压迫承包人利润空间的情形广泛存在。而在承包人利润空间受到压迫的情况下，则可能产生承包人为营利而偷工减料、降低工程建设标准的情形，进而极大影响建筑工程的质量。由此，法律需要在一定程度上对建设工程合同的变更进行限制。因此，一方面是当事人协商一致，可以变更合同的权利；另一方面是为了建设工程质量考虑，限制当事人变更合同的权利。如何协调二者的关系，在建设工程合同领域需要加以研究，这也是建设工程施工合同审判实践中的疑难问题。
（一）建设工程合同的合法变更
工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。变更是施工合同履行过程中常见现象。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）定义，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。目前，《建设工程施工合同(示范文本) 》（GF-2017-0201）在通用条款中对于通常情况下合同变更的具体情形进行了列举，包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。目前，有权进行施工合同中的变更一般包括以下五种情形：一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出新的调整要求提出变更。比如，工程功能层架，则必然要求工程量相应增加；工程规模扩大，必然引起工程量增加。此种情况下如果继续履行合同，将对施工方利益造成损害。二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出。由于设计变更导致工程量可能发生增加，则相应的工程工期和工程价款也应相应变化。三是监理人认为施工合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整。四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以变更。比如，因为主要建筑材料价格异常变动，导致施工人建设成本大幅提升，继续履行合同将导致施工人营利空间被压缩，甚至亏本。五是由于建设工程规划指标调整，导致发包人与承包人需要调整原施工规划，由此导致工期、工程质量标准和工程量发生变化。因此，在符合上述情况下，当事人协商一致可以变更合同，在此情况下的变更合同并不违法。
另外，建设工程施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更，在此情况下则应允许当事人变更工程款的结算方式。变更工程款可以考虑以下三方面因素：（1）已标价工程量清单或预算书中有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同或类似项目单价的，按照合理成本与利润原则，由合同当事人商定变更工作单价。因此，在当事人对建设工程施工合同进行合法变更的情况下，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。
（二）变更中标合同实质性内容的处理
《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就该条的内容而言，在招投标缔约程序的情况下，则在承诺到达投标人时，建设工程合同已经成立。在建设工程合同成立的情况下，根据《民法典》第790条及《招标投标法》第46条规定，当事人需要根据招投标文件订立书面合同，以发挥证据和供行政监督的作用。因此，当事人订立与招投标文件不一致内容的协议，即构成变更中标合同内容。1.变更中标合同非实质性内容的处理
无论是《招标投标法》第46条规定，还是《建设工程施工合同司法解释》第21条规定，均禁止当事人订立变更中标合同实质性内容的合同。因此，就上述法律和司法解释的文义解释来看，则当然允许当事人订立同招投标文件存在非实质性内容差异的合同。在比较法上，允许招标人和投标人签订与招标文件和投标文件非重要条款不一致的书面合同。根据《英国建筑工程法》规定，若招标文件内容比较齐备，合同的条款基本齐全，中标通知书发出成立合同。若招标内容尚有所修改内容，则当事人仍然可以就非实质性内容进行磋商。但是，如果此种非实质性内容事实上构成了对于当事人权利义务的重大变更，则中标人有权利拒绝变更合同。在我国建设工程招投标实践中，建设单位在招标时，基于其建设要求、投资需要等提出招标要求，要求投标单位在已有设计方案基础上提供施工方案，并对于项目、范围、工期、质量、造价等进行投标。在投标过程中，也存在投标单位根据自己对于建设工程施工的经验，在投标的同时提出对于业主设计、施工、质量等方面的若干保留意见甚至修改建议。在中标之后，招标单位和投标单位往往需要对这些进一步改进之处进行磋商，这是建设工程施工的实际。例如，某施工企业在中标后向发包人建议，由于新的施工技术和新施工材料在建设工程领域的引用，某设计部分可以采纳更新施工技术和施工材料，为此可以节省大量成本。对此，这是允许的。但是，这些后续的磋商和变更均不能构成对于工程实质性内容的变更。在上述比较法上的实务做法和文义解释之下，招投标文件即为建设工程施工合同的基础，当事人原则上需要签订与该招投标文件一致的书面合同。对于变更招投标文件实质性内容的合同，则该变更不应产生变更合同的效力。虽然目前正在试点取消建设工程施工合同备案要求，但是针对目前仍然在实施备案的实务情况，则存在变更招投标文件的合同与招投标文件合同的效力选择解释问题。（1）变更中标合同实质性内容的效力。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定明确，如果当事人签订的合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款与招投标文件的内容不一致，则构成了对中标合同实质性内容的变更，为违法变更中标合同内容。由此，该种变更对于合同当事人不发生效力。例如，甲房地产开发公司将其开发的某房屋建筑经过招投标程序发包给乙公司。甲公司与乙公司签订施工合同，另行约定乙公司在招投标文件确定的工程价款基础上让利10%。工程竣工验收后，乙公司起诉到人民法院，请求根据招投标文件约定的工程价款结算方式结算工程价款。该变更工程款的约定是否有效。就本案例来说，当事人另行约定的工程价款为在招投标合同之外另行让利，构成变更中标合同实质性内容，故该变更对于双方当事人不能发生效力，本案结算依据仍应依据招投标文件确定。
（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条与《建设工程施工合同司法解释》第21条的体系解释。在规范合法的招投标程序中，当事人用来备案的建设工程合同（备案合同）也是当事人实际履行的建设工程施工合同，二者均与招投标文件的实质性内容一致。由此，即使当事人基于对工程建设的细节进行磋商，就非实质性内容多次签订建设工程施工合同补充协议，但是这些建设工程施工合同均未变更招投标文件的实质性内容，故在此情况下：招投标文件合同=备案合同=当事人履行的书面施工合同。对于未变更中标合同实质性内容而存在多份书面合同的，则应自证据效力角度来确认那份合同系当事人之间的真实意思表示及实际履行的合同，而不能认为那份合同具有法定的优势证据效力。但是，在变更招投标文件实质性内容的情况下，在上述关于招投标合同订立的程序及体系解释框架之下，《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定则面临以下两个逻辑上的解释空间：
一是，当事人签订的书面施工合同没有变更招投标文件的实质性内容，则该书面施工合同=招投标文件合同。但是，当事人用来备案的合同则变更了书面施工合同的实质性内容。在此情况下，则由于招投标文件合同与当事人签订的书面施工合同一致，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定，应该以招投标文件作为当事人的合同依据，也就以当事人签订的书面施工合同作为当事人之间的依据。当然，随着我国建设工程备案制度的改革，此类备案合同与招投标文件合同或当事人实际履行合同不一致的“黑白合同”问题，将逐步退出历史舞台。
二是，当事人签订的书面施工合同变更了招投标文件的实质性内容，但是备案的合同恰恰是基于招投标文件签订的合同，此时根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条的规定，则应该以招投标文件合同、也就是备案合同作为工程价款的结算依据。《民法典》第787条（《合同法》第268条）规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这是承揽合同定作人任意解除权的规定。承揽合同的定作人行使任意解除权是无条件的。比较法上，《法国民法典》《德国民法典》及《日本民法典》均规定了定作人的任意解除权。定作人任意解除权的立法精神主要在于，承揽合同是以承揽人按照定作人的要求完成工作成果、定作人支付报酬为主要合同标的，如果承揽人完成的工作对定作人而言已经无价值，则再强求该合同继续履行，不仅对定作人毫无意义，而且对整个社会来说也没有意义。[1] 由此，不使承揽人遭受损失为条件可以允许定作人自由解除承揽合同，只要在定作物完成之前就可。
《民法典》第808条（《合同法》第287条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。《德国民法典》《日本民法典》均将建设工程作为承揽合同的一种具体工作形式。我国民法将建设工程独立为一种有名合同，但在法律适用上则认为建设工程系一种特殊的承揽，因此对于建设工程没有特殊规定的，则补充适用承揽合同的规定。
对于建设工程合同的发包人来说，承揽合同所规定的定作人任意解除权是否可以补充适用于建设工程合同，则不无探讨余地。对此，在目前司法审判实务中则有不同的意见。一种意见认为，建设工程合同系承揽合同的一种，定作人的任意解除权系基于承揽合同的特殊性质决定的，因此对于建设工程而言并无例外。且对于发包人而言，如果建筑物对发包人来说已无价值，允许当事人继续建设则对于发包人的利益并无意义，且容易引起社会资源的浪费。另一种意见认为，建设工程合同受到国家的严格管控，从建设工程施工的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程合同的稳定性，不允许任意变更和解除。[2]
我们赞同建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。主要有以下几个方面理由：
其一，符合建设工程的现代特性要求。与承揽合同这种传统民事合同相区别，建设工程合同在我国经济发展中已经成为国民经济的重要产业。在该产业发展过程中，各国均更加强调其商业主体的营利属性。因此，建设工程合同更应强调商事合同的交易信赖属性和强制履行属性，而不应随意允许一方任意对之行使解除权。
其二，建设工程合同是注重施工人资质的合同，在施工过程中，施工企业对于施工进度、技术标准将会随着工程施工进度的推进而深入，如果允许解除合同且引进新的施工人施工，将极容易引起工程施工衔接的不顺畅，影响建设工程质量，且会影响工程进度，潜在影响购房人等的利益。
其三，建设工程合同是经济生活中的一类重要合同，对于人民群众生命健康和国家经济具有重要的影响，且涉及利益重大，因此如果允许发包人任意行使解除权，则会导致资源巨大浪费，也会对建设工程质量产生重要的影响。
其四，建设工程往往通过竞争性缔约的方式签订，如果允许发包人任意解除合同，则无异于损害了其他竞争缔约人的利益。而对于利用国有资金投资的工程，必须履行招投标程序来缔约。而在我国最新的《必须招标的工程项目规定》中则明确规定了对于特定工程项目必须履行招标程序还有预防腐败的功能。因此，允许发包人行使任意解除权，则为规避上述必须招投标的部门规章提供了路径，直接影响到该规章所确定的目的实现。
其五，对于承揽合同任意解除权所发挥的“承揽人工作对于发包人无意义”的功能，则可以通过《民法典》所规定的情事变更制度加以调整，并不存在任意解除权发挥功能缺失所存在的法律漏洞。比如，在由于政府规划调整而使得该工程需要拆除的情况下，则可以认为缔约基础发生变化，继续履行合同将对一方显失公平。故可以适用情事变更制度由当事人协商变更合同，或者在协商不成的情况下，解除合同。
综合以上几个方面，对于建设工程合同履行过程中，应否定发包人的任意解除权。
