编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
前述九讲都着眼于缔约当事人之间的缔约过失责任，但第三人是否有可能自己承担缔约过失责任，是一个饶有兴致的理论话题。
（一）第三人缔约过失责任之发展
耶林的缔约过失责任理论系建立在以下基础上：第一，体系上，缔约过失责任处于合同外消极义务与积极义务之中间地位，只不过合同关系中的过失理论可以适用于缔约过失。第二，在合同关系中应尽的注意义务，在缔约过程中一样存在。第三，参与合同缔结的第三人（如使者或代理人）对于损害不负责任，仅合同当事人本人在一定要件下负责。简而言之，缔约过失责任的早期理论将责任发生的情况限定在缔结合同的当事人之间，即便一方当事人为缔约使用了代理人等第三人的，该第三人也不会成为责任主体。这种见解深刻影响了理论与司法实践的发展。虽然“第三人是否有可能成为缔约过失责任的主体”，在我国法上似乎并不是一个非常热门的话题，但在德国法上，早在1930年代就已经出现了肯定第三人缔约过失责任的案例，迄至1960年代，德国理论与实务界一反过去犹豫保守的态度，持续不断扩大第三人缔约过失责任的适用范围，使得这一问题呈现出颇具戏剧性的发展。
诚如前述，德国当代通说认为，缔约过失责任是一种法定的债务不履行责任，该责任源于法定的先合同义务之违反，如此一来，债法上的诸多规则，尤其是为履行辅助人负责规则（《德国民法典》第278条）就可以被适用到缔约过失的案件之中。根据《德国民法典》第278条，“债务人就其代理人或使用人，关于其债之履行有过失时，债务人应与自己之过失，负同一责任”。德国实务与通说一致认为，该条规定也可以适用于债务人之代理人或使用人在交易上接触或缔约磋商阶段的过失行为。因此，在适用《德国民法典》第278条的场合，受害人只能对其交易相对人而非第三人有所请求，他必须自行承担交易相对人可能破产之风险。在理论家的想象中，多数场合下的受害人可以通过《德国民法典》第278条获得更优的法律地位，尤其是在“深口袋理论”的指引下，使用代理人或其他第三人从事缔约磋商的一方当事人总是被想象为资力雄厚的大企业，而第三人仅仅是企业的一般雇员，在这种场合，让资力更为雄厚的大企业承担赔偿责任，对于受害人而言确实是更好的选择。但是，如果第三人的赔偿能力超过了使用第三人的缔约当事人，而后者本身却在承担责任之际陷入破产，此时，非要适用《德国民法典》第278条令缔约当事人而非第三人承担缔约过失责任，似乎“为受害人提供充分救济”的法律适用目标就落空了。
如果受害人想要绕开《德国民法典》第278条，就必须转而诉诸侵权法，但在德国法上，这种进路至少会面临如下几个问题：（1）在受害人受有纯粹损失经济的场合，只能依据《德国民法典》第823条第2款或第826条请求第三人赔偿，但前者以具有保护他人之法律为前提，而后者则需要第三人故意以悖于善良风俗之方式加害他人，在上述前提不具备时，侵权责任不成立；（2）在时效上，德国侵权法采短时效的规定；（3）在举证上，受害人必须证明第三人有故意，在此均显示侵权法之不足。
由此可见，在缔约过失责任上，第三人无须负责，在侵权责任上，多数场合下第三人也无须负责，然而德国学界就实际案例观察到，如果参与合同缔结的第三人对于合同缔结有决定性影响或有经济利益时，仍然可以置身事外而不必负担任何责任，不符合法感，据此，德国理论与实务界开始探讨第三人是否应当承担缔约过失责任问题。
（二）德国法上第三人缔约过失责任的典型案例
从构成要件的角度而言，缔约过失责任的构成要件包括：1.先合同债务关系存在；2.先合同义务违反；3.当事人有过错（推定过错）。对于第三人缔约过失责任的建立，最为关键的因素就在于，该第三人何时被纳入先合同债务关系之中，关于这一问题，经过判例长期的发展，形成了以下几个典型案例：
1.代理人的缔约过失责任
在1928年的一则判决中，德国帝国法院首次认可了代理人的缔约过失责任。本案事实为：甲向乙购买了某块土地，本欲直接出售给丙，但由于缺少土地买卖所需的官方许可，最终只能以乙的代理人身份与丙签订了土地买卖合同。甲明知该土地为第三人基于有效和解合同而占有，却未告知丙，导致并无法取得土地所有权，丙遂诉请返还价金，获胜诉判决，但由于乙没有资产，故丙转而向甲诉请损害赔偿。法院认为，甲虽然在交易中以乙的代理人身份出现，但这仅仅是出于一种形式上的原因，实际上对这笔交易享有利益的仍然是甲自己，甲作为本案中“实质上唯一且重要的参与人”，自应单独负担告知义务。
2.有限公司经理人的缔约过失责任
在1983年的“有限公司破产案”中，德国联邦最高法院详细说明了如何论断在合同缔结过程中第三人与合同相对人是否产生个人的特别信赖关系。本案事实为：甲是乙公司的唯一股东兼经理人，丁公司的股东丙是甲的兄弟。乙公司与丁公司是长期的业务伙伴，两个公司之间每到月底结清账目，乙公司均以签发两或三个月的远期支票的方式支付债务。但业务往来多年后，第一次发生乙公司签发的支票无法兑现的情事，且丙听闻乙公司可能有财务困难之情事，为确定乙公司的支付能力，丙与甲商谈，甲保证公司债务良好，无须担心其尚未清偿之债务与彼此的合作关系。之后，乙公司宣告破产，丙基于甲未及时告知乙公司之财务状况，请求甲赔偿其损害。法院认为，仅基于甲丙之间的亲属关系，尚不足以产生所谓的特别信赖关系，而所谓特别信赖的要求，必须涉及事物本质性，即依个别合同之内容去探究合同相对人所期待的信赖。进而言之，在本案中，特别信赖关系源于第三人之专业能力、可靠度与诚信品格，而甲是乙公司唯一的股东兼经理人，对于公司内部财产状况自然最清楚，故甲向丙确保公司之财务及安全，适合引起相对人的信赖，令甲承担先合同义务并无疑义。
3.事务管理人与专家的缔约过失责任
德国联邦最高法院在1970年代后期，为了保护投资人利益，“事务管理人”是德国法上发展出来的一项概念，主要是指那些虽非代理人也没有直接参与缔约磋商的，却因特殊的专业知识引起相对人很大程度的个人信任并由此为那些尤其有风险的交易提供了额外个人保证的人。德国联邦最高法院在1971年审理的一起案件中首次将缔约过失责任扩展到当事人一方的事务管理人身上，该案事实为：建筑业主甲在建房过程中出现经济困难后，委托了一个金融和房地产经纪乙，为其处理建筑计划的经济事务，双方约定，进一步的建筑工程只有经过乙的同意才能实施。之后，甲收到了金属部件制造商丙的要约，乙知悉此事并同意了甲与丙缔结承揽合同。最终丙未能获得价款而起诉乙要求赔偿损失，主张其正是考虑到乙的同意才在无担保的情况下接受了工程。法院认为，考虑到事务管理人乙客观上的“信任地位”，并结合诚实信用的基本原则，乙对于丙是否缔结合同的决定产生了重大影响，对于缔约过程中义务的违反（本案中涉及说明义务）应承担个人责任。
与事务管理人责任相似的是所谓专家责任，即从事特定职业的人员基于其所受的专业培训等引起了公众的特别信任，应对其不正确的咨询、鉴定和证明向第三人承担责任。旧《德国民法典》第676条规定，“向他人提出建议或者推荐的人，除因合同关系或者侵权行为所产生的责任不受影响外，对因为听从其建议或者推荐所产生的损害，不负赔偿责任。”可见，与第三人没有合同关系的合同相对人要想追究作为专家的第三人之责任，只能以诉诸侵权法，但如前述，德国侵权法狭窄的保护范围和严格的构成要件往往使得当事人望而却步。德国法院遂以令专家（第三人）承担缔约过失责任的方式，绕开了旧民法第676条的规定，构建出具有德国法特色的专家责任。
4.投资说明责任
1970年代，德国联邦最高法院为了贯彻保护投资人的宗旨，使其在从事证券买卖之前能了解公司运营状况，确立了一项原则，即若中介公司就有关说明为不实陈述，导致投资人因信赖该说明而受有损害时，应承担缔约过失责任，构建出了民事上的投资说明责任。在1978年的“海外投资基金案”中，德国联邦最高法院首次引入代理人缔约过失责任理论以处理投资说明责任所涉及的问题。本案事实为：甲公司为一家投资中介公司，代销乙公司之海外投资基金，其于公开募集资金之说明书中不实陈述乙公司的财务状况，导致投资人丙受有损害。法院认为，虽然甲公司属于乙公司的商业代理人，但甲公司的身份足以引起投资人对其专业之信赖，同时因为他在投资基金说明书中所为的公开说明，也构成一个附加的信赖。因此，投资人丙信赖甲公司的专业身份与不实陈述，而对合同缔结有重大影响时，投资人丙缔结不利内容之合同所生损害，应由甲公司承担缔约过失责任。与前述几起案件不同的是，此处的责任人不是为其具体使用的信赖负责，而是为一种“典型化”了的信赖负责。也就是说，确定责任时，法院无须个别衡量是否引起了相对人的信赖，即便投资人不认识不实陈述的主体也可以成立责任。
（三）德国法上第三人缔约过失责任的明文化
2001年德国债法现代化改革，新增的《德国民法典》第311条第三项规定，“（先合同债务关系）亦得对非成为合同当事人之人发生效力。该债之关系，特别发生于第三人享有特别信赖，且其因而重大影响合同磋商或合同制定者”，正式将由判例发展而来的第三人缔约过失责任明文化。立法受到前述巴勒施塔德信赖理论的影响，以第三人使合同相对人对其为特别信赖之赋予，而重大影响合同缔结为判断标准，只要参与合同缔结或磋商的第三人使合同相对人有特别信赖，而重大影响合同缔结时，其与相对人之间就会产生先合同债务关系，第三人对于此项义务的违反，应负担缔约过失的损害赔偿责任。
不可忽视的是，也有学者对于第三人缔约过失责任理论提出了质疑，梅迪库斯教授认为，第三人缔约过失责任涉及的案型，存在数个专门的请求权基础，而这些基础的要件不应因毫无轮廓的信赖责任而模糊不清。职是之故，能够以侵权责任解决的案件，就没有必要绕道缔约过失责任。
（四）我国法上的第三人缔约过失责任理论
与德国法上的情况不同，第三人缔约过失责任理论在我国似乎还停留在学说介绍的阶段，甚至在诸多债法与合同法的教科书中都难觅其踪。有学者直言，第三人缔约过失责任并未被我国立法所承认，这是因为《合同法》立法时，德国已经存在第三人缔约过失理论，然遍查《合同法》的立法资料和相关的释义书，却未见只言片语提及此问题，由此可以推论，立法者当时系有意识地不规定第三人缔约过失责任。也有学者认为，《合同法》第42条规定承担缔约过失责任的主体为订立合同中的“当事人”，没有限于合同签署双方，为第三人缔约过失责任理论的发展提供了空间。实际上，不管学术观点如何，我国法上确实出现了能够为第三人缔约过失责任理论的发展提供支撑的司法资源，这由其表现在专家责任与投资说明责任领域。
1996年4月4日最高人民法院对四川省高级人民法院发出的《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的问题的答复》规定，“…会计师事务所出具的虚假验资证明无特别注明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条的规定（“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”），亦应当依法承担赔偿责任。”在该案中，虽然会计师事务所并未参与缔约磋商，但是其向交易相对人出具验资证明的行为极大影响了后者缔结合同的决定，在德国法上是典型的专家责任，应当由会计师事务所向交易相对人承担缔约过失责任。此外，《证券法》第173条规定，“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，似乎在解释上也可以贴合德国第三人缔约过失责任理论。
暂且不论在我国实证法上是否具有解释出第三人缔约过失责任的土壤，我们必须首先回答，这一诞生于德国法上的特别制度有必要被移植到我国法当中吗？这一问题的回答必须回归第三人缔约过失责任理论在德国法上产生之契机。综合起来，德国法上的两大特点决定了第三人缔约过失责任的必要性：第一，虽然为履行辅助人负责规则（《德国民法典》第278条）为受害人保护提供了保障，但在个别场合可能矫枉过正，尤其在第三人具有充分甚至更优赔偿能力而缔约当事人陷入破产的情形，《德国民法典》第278条反而成为了受害人救济的障碍；第二，更为关键的是，德国法关于侵权责任构成要件过于严苛，受害人受有纯粹经济损失的场合难以获得侵权法的救济。由此可见，德国民法的“病灶”就在于19世纪的潘德克顿法学对纯粹经济损失的普遍获偿采反对态度，以及三个小的一般条款模式对于一般财产利益保护不足。而与侵权法相比，合同法的保护对象要宽泛得多，所以在缔约过失责任涉及的案例上，法官更乐于抛开侵权法的规则，转而求助于合同法规则，德国法上的缔约过失责任理论就变成了一种弥补侵权法功能障碍的万能工具。
德国法上法律适用的窘境如果同样会出现在我国，那么就为第三人缔约过失责任理论的引入创造了前提。首先，我国法上是否存在为履行辅助人负责规则还存在很大分歧，实践中更有可能出现的情况是履行辅助人的过错行为无法归属于债务人。即便为履行辅助人规则确实存在，受害人也未尝不能基于侵权责任向参与合同缔结的第三人有所主张。其次，我国侵权责任法保护范围的广延性避免了因侵权法保护范围过于狭窄而出现的“向合同法逃避”的问题。此处可能存在一个无法回避的问题，即在上述第三人缔约过失责任涉及的案例中，受害人多受有纯粹经济损失，如果第三人仅因过失而致他人受有纯粹经济损失，是否足以产生侵权责任？对此，传统理论认为，对于绝对权，由于其权利客体具有“社会典型公开性”，行为人对其过失状态下致人损害能够有所预见，从而可以恪尽注意避免承担责任，如此人们就不会因为过失责任而使其行为自由受到过度限制。反之，如果人们在没有可预见性的情况下承担了责任，此时人们无法通过恪尽注意来避免责任，而只能以减少行为的方式来避免责任，其结果必然是限制行为自由与抑制社会活力，所以对于绝对权以外的，缺少社会典型公开性的利益（尤其是纯粹经济损失）之保护，只能以增加保护要件的方式来提高责任成立的门槛，在德国法上对于纯粹经济损失的保护就是通过《德国民法典》第823条第2款与第826条得以实现的。由此可见，德国侵权法对于纯粹经济损失的态度是，只有在行为人对于损害的发生具有可预见性时方才令其承担责任，但是我们必须认识到，行为人并不仅在“违反保护他人的法律”和“悖俗侵权”这两种情况下才对损害具有可预见性。在会计师事务所过失提供了不正确的验资报告、证券经销商过失违反适当性义务、具备专业知识的二手车市场工作人员在缔约磋商中实施过失欺诈等诸多情形中，有过失的第三人对于合同相对方的缔约费用等纯粹经济损失是明确可以预见的，这种损害已经具有了确定的内容，其“内容不确定”、“不具有社会典型公开性”两个缺点已经被克服，不必再要求当事人的过错达到“故意”的程度。我国侵权责任法的一大特征就是在保护范围上极为广泛，其开放性也为纯粹经济利益提供了充分保障。因此，由于第三人缔约过失责任所涉及的案型在我国法上已经可以侵权责任予以调整，实无必要再于理论上叠床架屋。
总结起来，德国判例在演进法律时是以受害人保护为导向的，在法律适用上，为了回避《德国民法典》第278条的归责原则以及侵权法的弊端，遂发展出第三人缔约过失责任理论，为受害人提供了更优的保护路径。在我国法上由于并不存在第三人缔约过失责任理论的发展空间，所以这种极具德国特色的法制度至今仍停留在学说介绍阶段也并不是毫无理由的。
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