（2020）闽06民终3220号（案例来源于裁判文书网，均为化名）甲女向一审法院起诉请求:1.判决足浴公司支付未签订劳动合同的双倍工资51764元(自2019年2月至2020年1月止,已扣除发放工资部分);2.判决足浴公司支付经济补偿金5751.5元。甲女于2019年1月29日到足浴公司为客户提供按摩服务,口头约定按提成获取报酬,每个月结算一次即次月20日发放,双方未签订书面劳动合同。甲女于2019年8月26日发微信向足浴公司管理人员杨经理提出辞职不干,并自2019年8月27日起未再到足浴公司工作。甲女上班时间是晚上八点至凌晨五点,上班时要打卡,下班时无需打卡。2019年12月26日甲女又回到足浴公司工作,并与足浴公司管理人员杨经理约定工作到2020年春节就不来了,甲女自2020年1月26日以后至今未在足浴公司工作。甲女于2020年4月16日以与足浴公司劳动关系争议为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,裁决如下:一、甲女与足浴公司解除劳动关系;二、足浴公司于裁决书生效之日起十日内支付甲女2020年1月份工资6770元;三、甲女应与足浴公司做好工作交接,足浴公司于裁决书生效之日起十日内返还甲女劳动工具押金和服装费共330元;四、驳回甲女的其他仲裁诉求。甲女不服该仲裁裁决,在法定期限内向一审法院提起诉讼。足浴公司未起诉。庭审中,甲女与足浴公司均认可存在2019年1月份工资扣除工作服95元、2019年4月份工资扣劳动工具押金100元、2019年12月份工资扣工作服135元的事实。甲女作为按摩技师,需要服装及劳动工具,足浴公司为甲女代为购买,但甲女在离开足浴公司后未做相关交接。双方均认可足浴公司拖欠甲女2020年1月份工资报酬6770元。庭审中甲女自认于2020年6月5日收到足浴公司支付2020年1月份的工资6770元和返还劳动工具押金及服装费330元,合计收款7100元(实际收款7230元)。 一审法院认为,本案双方争议的焦点是甲女与足浴公司之间的关系是否属于《劳动法》和《劳动合同法》所调整的劳动关系。劳动法调整的劳动关系中用人单位与劳动者之间具有行政管理与被管理关系,劳动者受用人单位的监督和支配,用人单位享有劳动力支配权。本案中,甲女与足浴公司未签订书面劳动合同,甲女到足浴公司经营的足浴城从事足浴按摩工作,上班工作时长具有自主性,下班无需接受足浴公司管理,与足浴公司和足浴城之间不具有行政上的管理关系。足浴城作为甲女的工作场所对其提供的按摩工作没有支配权,甲女完成工作的需要服装及劳动工具均为甲女自己出资的,足浴公司并未提供甲女完成工作的劳动条件。在获取劳动报酬方面,甲女与足浴公司关系平等,双方均以从所服务客户收取的费用上按比例分成,其所得来源从按摩客户处取得,而非足浴公司管理和确定,无固定收入,也无保底工资收入,所得收入的多少是由其服务客户数量多少决定的。甲女主张足浴公司不与其签订劳动合同,该主张与甲女的述称自相矛盾,即甲女述称于2019年1月29日其入职后的第2-3天,有向公司管理人员杨经理询问签订劳动合同一事,但没有要求足浴公司签订劳动合同,之后至2020年1月26日都没有向足浴公司提出需签订书面劳动合同。且甲女在足浴公司的工作时间存在中断状态,即甲女在2019年8月27日起至2019年12月25日止未在足浴公司工作;又因为甲女在2019年8月27日和2020年1月26日两次都是主动提出辞职并离职。故甲女与足浴公司经营的足浴城之间的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的劳动关系。因为甲女不能举证证明其与足浴公司存在劳动关系,因此甲女主张与足浴公司存在劳动关系而提出足浴公司应向甲女支付未签订劳动合同的双倍工资51764元及支付经济补偿金5751.5元的诉讼请求缺乏事实依据,一审法院不予支持。庭审中甲女与足浴公司双方共同确认平和县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日作出的平劳人仲案字[2020]第6号裁决书第二项、第三项应给付款项已经履行付清,即甲女已在2020年6月5日收到足浴公司支付2020年1月份的工资6770元和返还劳动工具押金及服装费330元,合计收款7100元(实际收款7230元)。一审法院判决:驳回甲女的诉讼请求。甲女上诉事实和理由:
一、一审认定甲女与足浴公司不存在劳动关系系事实认定错误,适用法律错误。
第一,甲女与足浴公司劳动争议纠纷一案,在收到劳动仲裁裁决书后双方均未对裁决书认定的双方存在劳动关系的事实提出异议,即双方均认可了二者之间存在劳动关系的事实,足浴公司也是在收到裁决书后按照裁决书的内容支付了拖欠的劳动工资,故足浴公司在一审诉讼期间又说双方不存在劳动关系与其以实际行动认可劳动仲裁裁决书内容的行为相悖,甲女与足浴公司之间是劳动关系而非劳务关系。
第二,甲女是接受足浴公司的指示进行工作,上班需要打卡下班不需要打卡也是公司的工作安排,且虽然下班不需要打卡但是必须按照公司的规定要到凌晨5点之后才能下班,提前下班或者未按规定请假均需要扣工资,说明甲女工作是要接受公司规章制度安排的。
第三,甲女的工资制度也并非是全部按照劳动抽成进行,其刚去公司上班公司规定了有两个月的保底工资为8000元。
第四,甲女的劳动工具和服装均为足浴公司统一代为购买并收取押金330元,而并非一审法院认定的劳动工具和服装由甲女自行出资购买,故在甲女离开公司后公司将330元予以退还。该部分仲裁裁决内容公司也予以认可。
第五,根据民事诉讼不告不理原则,甲女与足浴公司均未对双方存在劳动关系部分的裁决内容不服而提起诉讼,诉讼请求部分也不涉及对双方是否存在劳动关系进行确认,故一审法院再次对劳动关系进行审理违反了不告不理原则。
二、一审判决足浴公司无需支付双倍工资差额及经济补偿金系事实认定错误,适用法律错误。因足浴公司未与甲女签订书面劳动合同,故应支付双倍工资差额;因足浴公司未向甲女及时足额支付工资、未为甲女缴交社会保险,且以上事实已经仲裁委及一审诉讼确认,故足浴公司应当向甲女支付一个月的经济补偿金。
一、甲女认为因劳动仲裁裁决足浴公司支付工资系足浴公司承认双方之间存在劳动关系的表述是错误的。首先,足浴公司支付甲女未结劳务报酬是依据事实进行结算的,并非依据仲裁裁决书结算的,一审判决书也认定事实为“合计收款7100元(实际收款7230元)”。其次,劳动仲裁裁决书并未支持甲女主张的双倍工资及经济补偿金,足浴公司并非好讼之人,在实体权利未受侵害之前不会滥诉,但足浴公司于2020年8月14日收到一审法院寄来的传票,才知道甲女不服劳动仲裁书的裁决,于是为维护自身合法权益进行应诉,并非甲女强加的“承认存在劳动关系”,相反,事实和证据显示双方并没有建立劳动关系的合意。最后,在查明事实的基础上,仲裁裁决书错误认定双方系劳动关系被一审法院民事判决书纠正,并非甲女所称“一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系事实认定错误,适用法律错误”。二、甲女认为上班打卡,下班不打卡系足浴公司对其进行管理的行为系片面的。实际上打卡是为了方便服务顾客,因为不打卡顾客就不知甲女是否有在岗提供服务。足浴公司认为对于何时打卡、抽成比例、服务工具购买等均系双方劳务合同内容的约定,其目的是为了更好的服务顾客而各自取得报酬。三、甲女认为前两个月有保底工资系错误的,其性质不是保底工资。因甲女工作流动性较强,足浴公司在用工高峰期为留住甲女而做出的让步,两个月也是为了给甲女适应环境的时间,三个月后甲女的收入均系抽成所得,该部分亦是双方之间劳务合同的内容之一。四、一审法院未违反不告不理原则,法院依职权对双方是否是劳动关系的审查及认定,是甲女诉求能否得到支持的前提。综上,因双方非劳动关系,且甲女主动离岗,其诉求不能得到支持,请求驳回上诉,维持原判。本案当事人争议的焦点是:1.甲女与足浴公司之间是否存在劳动关系;2.足浴公司是否需要向甲女支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元。首先,在双方关系存续期间,甲女上班时要打卡,但下班时无需打卡,甲女的出勤情况与其报酬是否获得、获得多少均无关联。公司辩称其设置打卡的目的只是为统计按摩技师的到场情况、方便顾客叫号,而不是用人单位对劳动者的考勤管理,符合实际,本院予以采信。且本案中,甲女自2019年8月27日起未再到足浴公司工作,直至2019年12月26日才再次回到足浴公司工作,根据甲女提交的与杨某2019年8月26日和27日的聊天记录:“杨某:都没有听说你要辞职呀。甲女:当面讲。杨某:你查一下日期,年前给我一个确定的上班日期,我好申请。甲女:年前俩三天吧。杨某:太晚了。元月1号开始。甲女:回不来答应你也没用。”可知,整个过程甲女只是通过微信沟通告知,并无需履行相应的请销假审批手续。综上,甲女的出勤状态不定,基本不用听从单位有关工作指令,不存在接受足浴公司管理的客观事实。其次,本案中,甲女与足浴公司之间仅口头约定了劳动报酬,而对于休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及,且就双方对甲女所得报酬的约定内容而言,足浴公司向甲女发放的报酬系公司从甲女服务对象所支付的费用中按一定比例提成分配,其实质是一种商业利益分成,与甲女的劳务付出具有对价性,多做多得,不劳不得。在2019年8月27日至12月25日期间甲女未到足浴公司工作,其就未领取任何报酬。关于甲女提出的存在两个月保底工资的上诉意见,本院认为,在劳动关系中,如果有约定保底工资,则在劳动关系存续期间,用人单位须每月固定支付给劳动者保底工资,而本案中,根据查明事实中足浴公司向甲女发放报酬情况,结合甲女提交的杨某微信头像个人介绍上的“统一保底7000-9000元”以及其与杨某聊天记录中提到的“杨经理,不是保底两个月么”等,甲女主张的保底工资只支付了2019年2月和3月两个月,不符合劳动关系中保底工资应每月支付的特点,因此,足浴公司辩称其向甲女支付的2019年2月和3月的报酬,是公司在用工高峰期为留住按摩技师而支付的补贴,并不存在保底工资,本院予以采信。综上所述,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定,甲女与足浴公司虽然均具备劳动关系的主体资格,但双方之间的关系却相当松散,不具备劳动者对用人单位的人身隶属的关系,不符合建立劳动关系的构成要件,故应认定双方之间不存在劳动关系。关于足浴公司是否需要向甲女支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元。本院认为,用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金,应以双方存在劳动关系为前提,而本案中,甲女与足浴公司之间不存在劳动关系,故甲女主张足浴公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述,甲女的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
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