【征疑解惑】实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

编者按

“征疑解惑”专栏，由律行天下团队携手建工领域的资深律师，对读者朋友们在适用《施工合同司法解释（二）》过程中遇到的疑难问题从法律角度进行专业解答。

欢迎读者朋友们分享疑惑，提出困扰，我们将对大家共同关心的问题进行深入研究后作出专业解答，并发布于本公众号。问题一经采纳，本团队将向您送出由陈鑫范律师和王琦律师合著的签名版《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解》一本哦，快来提问吧！

《施工合同司法解释（二）》施行后，什么样的“实际施工人”享有优先受偿权？

实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

文：杨松律师

一、实际施工人的内涵

实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。《民法典》《建筑法》等法律及相关行政法规并没有出现实际施工人的描述，实际施工人的表述源于《施工合同司法解释》第1条、第25条及第26条。在论证“什么样的实际施工人”享有优先受偿权”前，我们应当明确实际施工人的内涵。

《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》[1]认为：“实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）。”

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》[2]认为：“实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程的承包方、劳务作业承包方。”

我们认为，实际施工人是指在无效合同情形下，对建设工程实际投入“人”“材”“机”“资金”，并完成施工任务的承建方，该民事主体可能是企业法人、非法人企业、个人合伙、个人（包工头）等。结合《施工合同司法解释》《施工合同司法解释（二）》和相关规定及司法判例认为，实际施工人五大类别：（1）转包情形下的转承包人；（2）违法分包情形下的承包人；（3）挂靠情形下的挂靠人；（4）缺乏合法施工资质的承包人；（5）应招投标而未招投标或者中标无效的承包人，下文具体介绍。

二、如何举证证明实际施工人的真实身份

结合我们代理实际施工人案件的经验[3],为证明实际施工人的真实身份,首先必须从有条理、有逻辑地做好证据的收集和证据清单的起草工作着手，我们将个人执业经验归纳为“3 1”原则:即实际施工人必须举示“人、材、机财务”证据方可达到证明目的,具体包含的内容建议为(该四类证据可分别单独做一组证据予以举示)：

(1)“人”:包含两部分“人”,第一部分为管理人员,包括项目经理生产经理、执行经理、技术负责人、四大员(施工员、材料员、质检员及安全员)、财务人员、资料员等,需举示项目成员清单及岗位;第二部分劳务分包单位,需举示与劳务公司签订的劳务分包合同及支付凭据。

(2)“材”:即施工所需的材料,包括主材、辅材及周转材,特别是主材中的水泥、商品砼及钢材,需举示购销合同和发票。

(3)“机”:即机具设备,施工现场用的大型机具设备,比如塔机、升降机、混凝土配料机、钢筋拉伸机等,需举示租赁合同和发票。

(4)“财务”:为项目资金流向,以证明发包人支付的款项最终扣除管理费和税金后全款支付给实际施工人或由实际施工人指定的第三方。

三、实际施工人的认定范围

1.谁是实际施工人

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为实际施工人不享有优先受偿权的理由是，将“实际施工人”的定义局限为非法转包下的实际施工人和违法分包下的实际施工人。但是根据上文定义，我们认为，实际施工人是指在无效合同情形下，对建设工程实际投入“人”“材”“机”“资金”，并完成施工任务的承建方。故，实际施工人具备以下特点：（1）实际履行承包人义务；（2）与发包人无直接或名义上的合同关系；（3）其签订的建设工程施工合同无效。通过对实际施工人概念和特点的梳理，我们可以将实际施工人的类别和常见情形以表格的方式呈现：

实际施工人

主要分类

14种情形

第一类：挂靠合同承包人

没有资质的单位和个人挂靠有资质的施工企业

资质低的施工单位挂靠资质高的施工企业

此种资质的施工企业挂靠彼种资质的施工企业

没有总包资质的建筑施工企业挂靠有总包资质的建筑施工企业

第二类：转包合同承包人

承包人将从发包人处承接的工程全部转包给其他单位和个人

承包人将承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位和个人

第三类：违法分包合同承包人

承包人将工程分包给不具有相应资质的分包单位和个人

再分包行为

承包人分包建设工程主体结构的行为

未经发包人同意的专业分包行为

第四类：缺乏合法施工资质的承包人

未取得建筑施工企业资质的施工合同承包人

超越施工资质的施工合同承包人

第五类：应招投标而未招投标或者中标无效的承包人

必须招标而未招标的施工合同承包人

中标无效的施工合同承包人

2.谁不是实际施工人

实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。需特别说明的是，从事建筑业劳务工作的农民工不是实际施工人。北京高院《解答》第18条、四川高院《解答》第2条第12项、深圳中院《意见》第35条均规定从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，其追索欠付工资或劳动报酬的，按照工资支付的相关规定处理。

我们认为，在《施工合同司法解释（二）》生效实施后，司法机关已不再支持实际施工人享有优先受偿权，原因就在于法律不鼓励转包、违法分包、挂靠、借用资质的行为。但是最高院并不否认所有的实际施工人均不享有建设工程价款优先受偿权。《施工合同司法解释（二）》第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才能享有优先受偿权。但如果实际施工人属于类别中第四类和第五类，他们由于没有资质或者超越资质（第四类），应招投标而未招投标或者中标无效（第五类），他们同样是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，因此，他们也符合《施工合同司法解释（二）》第17条的规定，只要建设工程质量合格，同样享有优先受偿权。

四、主张优先权的前提：严格遵守合同相对性

《施工合同司法解释（二）》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条规定对建设工程优先受偿权的行使主体进行了明确限定，前提是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。

我们认为，最高院明确了建设工程承包人的“优先受偿权”受到合同相对性的限制，非合同主体的实际施工人不能再突破合同相对性，向发包人主张优先受偿权。在实践中，如果实际施工人没有与发包人签订书面的建设工程施工合同，即使可以通过事实履行行为，包括发函、付款、签证等其他书面材料，确认其与发包人建立了事实上的承发包合同关系，也不能成为享有优先受偿权的实际施工人。

较为典型的案例有：周贵芳、冯世平建设工程施工合同纠纷再审案[4]。最高院认为：周贵芳、冯世平通过挂靠的事实主张优先受偿权，法院以《合同法》286条为依据，认为建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。

同时，最高院在马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案[5]中认为：马建忠想通过挂靠的事实施工合同关系主张优先受偿权，法院虽然认可了马建忠系案涉工程的实际施工人，但以《合同法》286条规定及《施工合同司法解释（二）》第17条规定，认定马建忠并非与发包人新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同的承包人，否认马建忠作为实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。

[1]参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第27页。

[2] 参见最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第369页。

[3] 杨松：《重庆市建设工程施工合同纠纷案例裁判要旨白皮书》，第228页。

[4] (2018)最高法民申5769号民事裁定书。

[5] (2019)最高法民申2755号民事裁定书。

征疑解惑专栏文章：

1.【征疑解惑】到底动了谁的奶酪才算“损害建筑工人利益”？

2.【征疑解惑】建工司解二第24条之“应当追加”是否违背不告不理原则？

3.【征疑解惑】建工司解二第10条的适用是否以中标有效为前提？

4.【征疑解惑】建工司解二视角下如何认定优先受偿权之起算点

5.【征疑解惑】建工司解二第24条之层层分（转）包情形下实际施工人的权利救济

6.【征疑解惑】建工司解二之串标情形下第10条与第11条的适用