案例1.蒋某与沈某于2014年登记结婚并生有一女蒋小某。婚后蒋某与异性韩某存在不正当交往，致其怀孕。2016年8月，蒋某与沈某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（如婚外情等）造成离婚的，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币50万元。
协议签订后，蒋某仍与韩某保持交往，韩某于2017年产下一子。蒋某诉至法院要求离婚，沈某同意离婚并主张按照婚内协议约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。
案例2.2008年6月，杨某与朱某登记结婚，2010年2月育有一子朱小某。2011年7月双方签订《夫妻忠诚协议》，约定：杨某与朱某在南京市珠江路的房产、马自达牌汽车一辆及存款20万元，双方自愿约定归杨某所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割。双方确认婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方。不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸。如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为的，过错方自动放弃夫妻共有财产、净身出户，另给付受害方100万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时过错方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权。每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。
2014年，杨某向法院起诉要求离婚、抚养婚生子及分割夫妻共同财产。杨某在庭审中举证的朱某本人书写的保证书、短信记录、公安机关接处警工作登记表等证据，证明朱某与他人有不正当两性关系。
案例1一审法院经审理后认为，蒋某与沈某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。双方协议中关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，沈某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据。但考虑到蒋某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的沈某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿蒋小某随沈某共同生活，并由沈某分得夫妻共同财产的70%。
一审判决后，二人均提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案例2一审法院经审理后认为，杨某的证据相互印证，足以证实朱某与他人有不正当两性关系，对夫妻感情破裂存在过错。夫妻离婚后对子女负有抚养义务，结合父母双方的抚养能力和抚养条件，酌定朱小某由朱某直接抚养，杨某每月支付一定的抚养费500元。
关于财产及债务的处理，涉及到2011年双方签订《夫妻忠诚协议》的性质及其效力的认定。该协议内容实质分为两部分，前一部分约定了珠江路房产、车辆及存款20万元归杨某所有，双方各自对外举债各自承担。该部分内容并未与双方是否违反夫妻忠实义务相联系，是夫妻双方对于婚姻关系存续期间取得的部分财产的所有权如何归属以及债务如何承担的约定，是合法有效的民事法律行为。故此约定中所涉财产及债务按双方约定办理，即珠江路房屋、马自达牌汽车归杨某所有，各自对外举债各自负担。双方各自银行帐户内已无存款，故协议中约定的“存款20万元归杨某”无法适用。
《夫妻忠诚协议》的后一部分，约定了夫妻双方基于忠实义务而不得实施的行为，并约定了违反义务一方自动放弃夫妻共有财产、另给付受害方100万元名誉赔偿金和精神赔偿金、主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权等内容。夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《中华人民共和国婚姻法》第四条明文规定的法律义务。夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但本案中双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，这与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符，属无效约定。协议约定的违反忠实义务的一方承担的财产责任亦过于严厉。即使朱某是违反忠实义务的过错方，也有其合法的财产权益。按此协议履行则可能造成朱某生活困难，而杨某获利极大，双方利益过于失衡，也对朱某抚养子女健康成长不利。故不能完全按照双方所签协议的后半部分约定内容履行。杨某诉讼请求中亦未完全按该约定赔偿标准主张权利，仅主张了5万元赔偿金，考虑到了朱某的实际给付能力，应予支持。
在司法实践中，对于夫妻财产约定协议、离婚协议、婚前财产协议，司法界基本都有了相对统一的裁判规则，而夫妻忠诚协议效力，争议非常大。
一般认为，对于夫妻忠诚协议的效力判断的法律依据是《婚姻法》第四条关于夫妻忠实义务的规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。《民法典》第1043条也延续这种精神，规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。但是裁判者引用的法律条文是相同，但是能否通过协议方式约定夫妻一方违反夫妻忠实义务所承担的责任，解读却不尽相同。
肯定夫妻忠诚协议者一般主张，夫妻间的不忠实行为侵犯了配偶的权利，违背夫妻相互忠实义务，夫妻间通过协议的方式对对方在婚姻关系和婚外关系上的行为进行约束，要求配偶行事遵循自己的伦理和道德底线，有其合理之处。夫妻忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出私权神圣、意思自治的法治理念追求。依私法自治精神，任何人都有权保护自己的人格的独立与尊严，在法律和公序良俗的框架内有权自主决定个人婚姻、财产问题。夫妻双方在双方自愿和意思自治的基础上签订有关身份和财产关系协议，是私法自治精神的具体体现。有助于约束婚姻当事人遵守婚姻法规范和公序良俗，促进婚姻当事人的自律，应具有法律效力。
同时，虽然现行婚姻法及相关解释对婚姻生活中无过错方提供了经济利益上的保护，但司法实践中这种保护力度十分有限。婚姻法规定的损害赔偿请求权被限定在“重婚或有配偶者与他人同居的”的情况下，一则受害方证明对方有“重婚或者婚外同居”事实上比较困难，采取偷拍、偷听、偷查等手段获取证据不仅有侵犯他人隐私之嫌，情况严重的还可能触犯法律；二则即使证明了过错方存在“重婚或有配偶者与他人同居的”事实，司法实践中的赔偿数额也很低。对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的，法院很难支持受害方的赔偿请求。鉴于目前的立法和司法现状，受害方通过订立忠诚协议，来获得对婚姻和经济上的保障也无可厚非。夫妻忠诚协议不违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，在实践中能起到弥补法律保护不力的效果，协议应当合法有效。
否定夫妻忠诚协议的效力的观点则主张，婚姻法中的“夫妻应当互相忠实”是一种价值提倡，道德的问题要用道德来调整，法律要给当事人预留私人空间。赋予夫妻忠诚协议法律效力的后果是鼓励婚姻当事人在结婚前或者结婚后都要讨价还价地签订这样一个协议。以出轨一次给多少钱、婚外恋一次给多少钱的方式，依靠经济利益来拴住对方，不仅增加婚姻成本，也导致建立在爱情和信任基础上的婚姻关系变质。夫妻忠诚协议不仅不能促进夫妻双方相互忠实，促进社会道德提升，反而会败坏社会风气。
在商业协议中，法律假定当事人都有建立法律关系的意图；而在家庭协议或社交协议中，法律假定当事人都没有建立法律关系的意图。夫妻忠诚协议属于家庭协议或社交协议的类型，当事人并没有建立法律关系的意图，而且即使双方签订了书面的协议，也只是道德、感情上的协议，不能在法律上认可其效力。夫妻忠诚协议的双方在签订协议时，根本不是出于缔约的意图，通过讨价还价、谈判磋商的过程达成协议的，双方往往只是为了维持婚姻关系，并无真正的缔约意图。而且夫妻忠诚协议双方往往在协议中约定结婚后几年内不许离婚、结婚几年内女方怀孕、生子，一方出轨后净身出户等，并约定相关的制裁措施，这些规定涉及公民的人身自由权，即使双方其中一方的行为违反道德，即使双方有明确约定，也不能通过合同加以限制。夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，夫妻虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但也是变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。
案例1中涉及了两个问题，第一，法院认定夫妻忠诚协议中关于子女抚养的约定因涉及身份关系，应属无效。夫妻忠诚协议不能对子女抚养问题作出约定，司法实践中一般争议不大，但对于原因，笔者认为不是因为涉及抚养问题涉及身份关系；而是夫妻忠诚协议未考虑子女的最大利益。夫妻可以在离婚可以对子女抚养权进行协商，如果协商成功，且法院审查后认为足以保护子女权益的，法院一般予以认可。但是即使离婚时双方对子女抚养权协商一致，能够达成协议，但是不足以保护未成年子女的基本权益的，法院也不应当予以允许。夫妻忠诚协议是夫妻双方以其中一方的过错、不忠诚作为处理子女抚养权问题的依据，显然不是依据谁抚养子女对子女更有利的原则来处理的，虽然有利于保护夫妻一方的权利，但不足以保护子女的利益。《民法典》第一千零八十四条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
因此，在夫妻忠诚协议中，对于子女的抚养权问题，即使有约定也难以实现依据该协议直接抚养子女的目的。尤其是对于广大女士而言，想要争取抚养权，最重要的不是爱孩子，而是要有能力爱孩子。要有自己的工作，要有自己的经济来源，要有能力让孩子过上幸福生活。如果连自己都养活不了，活着只剩下孩子了，将孩子留给你抚养，不是为孩子好，而是为你好，所以法院依法很难支持你抚养孩子的诉讼请求。因为对于法院来讲抚养权问题不是夫妻双方的争夺，而是是为孩子找到最好的生活条件，实现孩子的最大利益。
第二，夫妻忠诚协议不是夫妻财产约定。在婚姻关系成立前或者成立后，男女双方就一方在婚姻关系中出现过错的情况下，对财产分割、子女抚养、经济补偿等方面所作的约定，不是一般意义以上的夫妻财产协议，而是夫妻忠诚协议，该协议原则上不属于《婚姻法》中夫妻财产约定情形。
所以夫妻双方的夫妻忠诚协议并不具有法律上的执行效力，如果夫妻双方自愿履行，如果不损害子女及第三人的合法权益，法律并不禁止。但是如果一方以夫妻忠诚协议为依据进行分割的，人民法院也不能仅以忠诚协议为依据作出裁决。当然这是对夫妻忠诚协议持否定观点的意见。
案例2中对子女抚养问题坚持了夫妻忠诚协议不是处理依据的观点，尽管双方约定子女由无过错方抚养，但是结合双方的抚养能力和抚养条件，确定子女由过错方抚养。夫妻忠诚协议不能作为子女抚养问题的最终处理依据，夫妻双方的抚养条件、抚养能力，包括民法典规定的子女的年龄、8周岁以上未成年子女自身的意见等，是确定子女抚养的更重要的条件。
案例2中提到了一个“利益失衡”的概念，夫妻忠诚协议中，经常约定夫妻一方违反忠实义务一方则应放弃夫妻共有财产、放弃婚前财产、给付受害方巨额的赔偿金和精神抚慰金、放弃对孩子的抚养权等内容，也就是我们常说的“净身出户”。案例2原则上采取的是“夫妻忠诚协议”有效的观点。提出夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《婚姻法》第四条明文规定的法律义务，夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但是另一方面也指出双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符；协议约定的违反忠实义务的一方承担的财产责任亦过于严苛，按此协议履行则可能造成一方生活困难，而另一方获利极大，双方利益过于失衡，故不能完全按照协议约定内容履行，从而采取了折中的观点予以处理，照顾无过错方，但也保护过错方的财产权利。
案例2中还有一个需要注意的问题，夫妻忠诚协议的“名”与“实”的问题，即如何确定夫妻双方签订的协议的性质，虽然名为夫妻忠诚协议，但是内容是夫妻财产约定的，应当为夫妻财产协议；虽然名为夫妻财产协议，但是内容为夫妻忠诚协议的，应为夫妻忠诚协议。双方对于夫妻财产作出约定，不附加其他条件，与双方是否违反夫妻忠实义务没有关系或者关联约定的，应为夫妻财产协议，不适用夫妻忠诚协议的处理规则。夫妻财产协议符合《婚姻法》和《民法典》规定的，男女双方（夫妻）可以约定婚前财产归各自所有、共同所有的情形的，应当合法有效。
对于夫妻忠诚协议，司法实践中没有普适统一的结论，不同的案件有不同的结果，这是很正常的。所以如果签订夫妻忠诚协议，一定要慎重。我们虽然不能提供统一的结论，但是可以提供必要的建议，避免掉入不必要的坑。
第一，从整体上来讲，夫妻忠诚协议正是夫妻双方对自己的人身、财产权利自愿限制和约束的协议，既是夫妻双方合意的结果，同时也是符合《婚姻法》倡导的夫妻忠实义务的要求。夫妻忠诚协议以夫妻忠实义务为基础，并规定相关的权利义务，如果不存在欺诈、胁迫等情形，不违背法律、行政法规的禁止性规定，该协议应为合法有效。
第二、不要将期望全部押在夫妻忠诚协议上，尤其是涉及到人身关系的权利，如是否离婚、子女由谁抚养、探视权夺舍等内容。婚姻是自由的，不得限制人身自由。如约定不得提出离婚，约定一方提出离婚则需要支付巨额赔偿金等限制离婚自由，法律是不会支持的；子女抚养问题是以子女利益为最终依据的，不是以惩罚过错为目标。如约定一方有过错，则无权抚养子女，虽然有过错一方争取抚养权确为不利条件，但是最终法院还是要依据抚养条件、抚养能力等因素，以有利于抚养人成长为基本选任原则。
第三、签订夫妻忠诚协议应当注意适可而止，切记水满则溢，月圆则亏。在夫妻忠诚协议中，经常出现约定一方放弃全部财产、净身出户、巨额赔偿金、抚养费、精神抚慰金等情况。这些条款看似最大限度的维护自己利益，实则由于过于苛刻，在实践中一是容易引起反弹，造成诉讼发生；二是显失公平，不宜为法院所采纳。
第四、非常重要的一点，尽量避免将离婚作为附加条件。离婚协议是夫妻双方就自愿离婚，离婚后子女抚养、财产分割及债务处理等事项达成的一致书面意见。离婚协议不同于夫妻财产约定、夫妻忠诚协议，离婚协议是以离婚作为生效条件的协议。如果双方只是签订了离婚协议，但并未完成离婚手续的，事后双方或一方反悔的，该协议并不产生法律效力。因此，夫妻忠诚协议中约定了离婚条件的，往往被认定为离婚协议，一旦一方反悔，法院则不会按照离婚协议的约定处理财产，签订此类夫妻忠诚协议失去了其应有的价值。
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