发布者：张冬冬律师|时间：2017年03月18日|分类：刑事辩护 |885人看过
一、背景知识
《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。
新刑诉法的这一规定为行政执法证据向刑事证据转化提供了明确的法律依据, 对司法机关指控犯罪、提高诉讼效率、节约诉讼资源等方面具有积极的现实意义。但是目前司法实践中对于行政机关的范围、行政执法和查办案件、等证据材料的范围以及对检验报告等证据材料如何审查应用等存在着不同的理解与认识，为律师辩护提供了不小的空间。
二、案件经过
2016年7月27日，北京市食药局几名工作人员到个体户老板张某某经营的成都小吃饭店（主营早餐：包子油条粥，中餐晚餐：盖饭炒菜），向其宣传介绍了国家政策，告知包子禁止使用含铝泡打粉，并让张某某签署了食品行业宣传单。
2016年7月29日早，自称是食药局的几名工作人员来到张某某经营的成都小吃饭店，自费购买了三提包子。并让张某某在安全检测采样单上签字按手印。（采样单证据显示是谱尼测试股份有限公司工作人员现场购买现场采样的）
8月份谱尼测试股份有限公司做出检验报告，认定包子不合格，实测值为每一千克包子含铝1140毫克。
8月底北京市食药局以张某某涉嫌犯罪将案件移送北京朝阳公安分局。
9月7日，朝阳公安分局派出所民警到成都小吃饭店，现场抓获张某某，并扣押一袋泡打粉。张某某对案件事实供认不讳，于当天刑事拘留，送看守所执行。
9月20日，经朝阳检察院批准逮捕。
11月1日，北京市朝阳区检察院以生产销售有毒有害食品罪起诉到法院，指控被告人张某某于2016年3月份以来，在其经营的成都小吃饭店内，明知发酵面制品中禁止使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，仍然在生产销售的包子中使用含有上述成分的“泡打粉”，构成犯罪。
庭前辩护人将质证意见事先提交审判员、公诉人，并与其沟通。
11月16日开庭，庭上公诉人虽然发表了建议判处有期徒刑的量刑意见，但公诉人对辩护人对证据的意见及量刑建议完全赞同。
11月18日，本案判决，法庭降格处理，结果是拘役刑。
三、本案中存在如下主要问题，简单介绍。
（一、行政执法和查办案件
本案中的一个证据：安全检测采样单，是谱尼测试股份有限公司的工作人员现场购买现场采样的。安全检测采样单明确写明，抽样单位是谱尼测试股份有限公司，而且有其公司盖章。那么谱尼测试股份有限公司是否是本案中的行政机关或行政机关指派委托的，是否有权执法或查办案件？答案当然是否定的。因此，安全检测采样单证据合法性有问题。也就是说检材的取得并非行政机关或司法机关提取。
（二、等证据材料的范围、检验报告如何质证
检验报告是否属于等证据？是否属于合法行政证据？能否直接转化为刑事证据？
1、首先法律规定：《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条规定公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第六十五条规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
根据以上法律规定可以得知，检验报告是可以作为证据使用的。但是必须是依法收集，收集程序符合相关规定，才可以作为定案根据。
2、谱尼测试股份有限公司不具备鉴定资质，是国家认证认可监督管理委员会发的，而国家认证认可监督管理委员会，为国家质量监督检验检疫总局管理的事业单位。事业单位发相关资质应该不合适。
3、本案中检验报告是谱尼测试股份有限公司根据安全检测采样单做出的。也就是根据7月29日其单位人员自行购买的三提包子抽样检验作出的。检材并非行政机关提取。
4、相关证据收集程序不符合规定。
从相关规定可以得知，行政执法应当由具备有效执法证件的两名或两名以上公务员实施监督检查，并应当制作《现场检查笔录》及《询问调查笔录》，并没有可以委托其他人员执法的规定。
北京相关规定：
2016年5月1日施行的《食品生产经营日常监督检查管理办法》国家食品药品监督管理总局令第23号 第十四条规定 市、县级食品药品监督管理部门实施日常监督检查，应当由2名以上（含2名）监督检查人员参加。
监督检查人员应当由食品药品监督管理部门随机选派。
监督检查人员应当当场出示有效执法证件。
2014年12月31日实施的《北京市食品安全监督管理办法（试行）》
第二十三条 对食品生产经营者实施监督检查时，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。
执法人员应当就检查情况与被检查者交换意见，监督检查结论由执法人员和被检查者或其授权的人员签字。被检查者对检查结果有异议的，可以签署异议；拒绝签字的，由监督检查人员书面记录后存档。
第二十五条对监督检查现场发现的违法行为，执法人员应当依法收集与案件有关的证据，制作《现场检查笔录》及《询问调查笔录》，并按照相关程序规定进行立案查处。
5、安全检测采样单最下面写明，第五联，在样品不合格时寄送样品生产企业。本案检验不合格后，却并未寄送。
6、检验报告作出后并未告知被告人，直接作为犯罪案件移送，开庭前都没有告知。
7、本案抽样检验抽样鉴定可能不准确，因为和面拌面时可能不均匀，这是常识。
因此检验报告也不是合法证据，也不属于正式鉴定意见，不得直接作为刑事证据使用。
（三、本案并无物证“有毒包子”随案移送。9月7日，派出所现场执法时，也并未查获物证“有毒包子”。本案是否缺乏重要的物证？
四、行政证据在刑事案件中的转化与质证
行政证据在刑事案件中可以作为证据使用，并不意味着“行政执法主体获得了刑事诉讼证据的取证资格”，也没有免除司法机关的侦查取证以及审查证据等义务。行政机关收集的只是“证据材料”，并不是证据，只有依据刑诉法第五十二条第二款的规定，在刑事诉讼程序中使用的行政执法证据才可以称之为刑事诉讼证据，才能作为定案的根据。
（一）注意审查行政机关的“执法办案”权是否是法律、法规赋予的，以及是否出现滥用职权的情况。
（二）注意审查行政机关的取证（执法办案）程序是否符合法律法规的具体规定或要求，执法办案人员是否具有相应的资质，有无严重侵犯当事人合法权益的情形。
（三）注意审查行政证据的存在形式是否符合刑事证据的要求。如视听资料、电子数据、书证复制件是否有来源（制作）情况说明和调取人签名等。
（四）注意审查行政证据的保管是否妥当，是否发生缺失、变质、损坏等情形。
（五）注意审查行政机关收集的物证、书证等证据材料以及扣押、查封、冻结的涉案物品是否全部随案移送，有无遗漏、丢失等。
（六）注意审查行政机关的检验报告是抽样鉴定还是全部鉴定得出，是否告知当事人，如系抽样鉴定，抽样是否具有代表性，当事人有无异议等。
（七）注意听取嫌疑人对行政机关所收集证据材料的意见或辩解，及时排除合理怀疑和非法证据。
五、办案策略选择
本案案发后，被告人至始至终都坦白认罪。被告人被刑拘送看守所羁押后，家属病急乱投医，通过所谓的关系“捞人”，捞人不成反被逮捕，家属还损失金钱。家属通过同学找到擅长刑事辩护的张冬冬律师，要求律师尽力辩护。
辩护人发现案件问题后，定下证据存疑的无罪辩护和有罪从轻辩护两种方案，向家属、被告人告知，并明确分析如果以案件证据的问题进行无罪辩护，可能要经过的程序及可能取得的结果，比如打行政诉讼官司来查看行政执法证据（可能得到的结果并非就是想要的结果），比如公诉人补证，案件有可能经历较长时间，但也有可能得到撤诉或无罪的结果。
但鉴于被告人明确认罪，商量后选择被告人尽可能快出来（释放）的有罪从轻辩护，将案件证据问题作为谈判的筹码。类似于辩诉交易策略。
庭前辩护人将质证意见事先提交审判员、公诉人，并与其沟通。
开庭时，辩护人将证据问题综合质证发言，发表了行政机关收集物证有毒包子及检验报告作为证据作为定案根据存在的问题，即使可以补证，也存在瑕疵。庭上公诉人虽然发表了建议判处有期徒刑的量刑意见，但公诉人对辩护人对证据的意见及量刑建议完全赞同。
两日后，本案判决，法庭降格处理，结果是拘役刑。辩护人早有预判，开庭后即告知家属预测最高拘役六个月，家属满意，被告人不上诉。
辩护人在本案中选择了当事人利益最大化的策略，尊重被告人到案后坦白认罪、坦白供述案件事实、承认确实添加泡打粉的事实，但重点对证据发表意见，认为虽然被告人认罪，但本案定罪证据确实有问题。该策略类似于骑墙式辩护，但又不完全是。但从案件结果来看，法庭必然是充分考虑了辩护人的意见，否则不可能降格判决，有期变拘役。也许遗憾的是：辩护人少了一次彻底无罪辩护的机会。
虽然案件判决了，但案件中存在的问题仍然是司法实务司法实践中争议问题，有待进一步论证。
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