2021年3月26日，广州市律师协会和广州市直播电子商务行业协会联合发布了《网络电商直播常见法律纠纷处理指引》（下称“指引”）。笔者团队长期为直播平台、MCN机构提供法律服务，现结合实践中的一些问题，对该指引的要点进行分析和解读。
该指引介绍了参与电商直播的几类法律主体，应综合直播间开办者、主播经纪关系、账号归属等因素妥善认定实际销售者
根据该指引，电商直播活动常见的参与主体有：电商主播、MCN机构、电子商务平台、商家、消费者、网络直播平台。
其中电商主播，又可分为个人主播、网络直播平台或MCN机构签约主播、商家主播。上述主播在参与具体直播活动时，可能体现为不同的法律身份。
第一种，主播或其MCN机构直接是销售者，通过主播或其MCN机构开设的电商小店直接进行销售。有些主播是MCN机构的独家全约主播，该主播的直播行为，可以认定代为履行MCN机构的职务行为，具体依据为《民法典》第一百七十条，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”有些主播是独立主播，和MCN机构只有单次的合作关系，但没有经纪合作关系的，如果直播间是以其自身名义注册或个体工商户名义注册，应认定其为销售者。
第二种，直播间有购物的跳转超链接，直接跳转到第三方的网店。在这种情况下，如果没有标记清楚销售者，为更好的保护消费者的利益，应直接将直播间的开办者视为销售者。这种情况可以类推适用《消费者权益保护法》第四十四条的规定，“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”
从以上分析可以看出，电商主播活动，由于多主体的参与，且涉及经纪关系下职务行为的讨论、直播账号的归属权，有一定的复杂性，需要根据直播间的实际开办者，直播账号所有者，职务外观行为（是否标记经纪公司）综合判定直播销售行为的销售者，才能捋顺各方之间的法律关系。对合同主体、法律关系、合同相对性的准确把握，是新业态行业中的法律工作者需要重点关注的能力。
电商直播行业的民事法律纠纷，应重点关注主播和MCN机构之间的纠纷
根据指引，MCN机构提供的主要服务内容包含“为主播寻合作机构，提供适合内容播放的平台资源，为主播宣传推广、协助主播涨粉、获取流量，安排商业变现的方式及渠道，与第三方进行商业接洽及谈判，代为维护及运营相关账号，策划及后期制作等后台支持，按约定分配支付相关收益等。”主播常见的合同义务包含“持续有效的创作内容输出，在约定的时间按质按量完成直播工作，获得约定收益。”
根据笔者在实践中的观察，MCN机构的协议版本，通常会弱化、模糊化MCN机构的合同义务，但主播使用格式条款抗辩的，往往得到法院支持的可能性较低。从近期实践来看，一些相对头部的主播法律意识和谈判能力均有所提升，会提出更为明确的保底费用、购买流量的预算、终止解除协议后的账号归属权、清晰的结算周期等谈判要点。
从全行业实践来看，目前全国性的演艺协会和地方协会，还没有推出具有一定示范效力的经纪合同模板。具体需要解决的行业痛点问题，主要包含：明确MCN机构和经纪公司的合同义务类型；明确MCN公司的结算条款和最长结算周期、明确最长经纪合同年限、合理的违约金约定方式，这些痛点问题无法解决，将导致主播长期处于相对弱势的位置，行业无法走向健康的竞争秩序。经笔者观察发现，代理直播平台、MCN机构的律师群体相对较为稳定和集中，而代理主播的律师则呈现分散化和非专业化的特征，这在某种程度上也降低了主播的应诉能力。
对于直播平台而言，应尽量避免结算政策的频繁变化和结算公式的过度复杂化。结算政策的频繁变化，虽然便利了平台的数据运营，但也导致了结算政策不满足《电子商务法》三十四条规定的“应在首页显著位置公开征求意见”，以及刺激了直播公会/MCN机构和主播之间关于稳定结算比例的心里预期，此外也会导致直播平台在一些纠纷中对于结算政策较难举证和自圆其说。
电商直播行业的行政责任，应重点关注违反《广告法》和《反不正当竞争法》的行为
根据指引，作为广告主的商家、作为广告发布者的直播间开办主体、可能构成广告代言人角色的电商主播、直播平台、电子商务平台如存在违反《广告法》的行为，均有可能被行政处罚。
根据国家市场监管总局《关于加强网络直播营销活动的有关通知》第二条之（三），“直播内容构成商业广告的，应当按照广告法规定履行广告发布者、广告经营人、广告代言人的责任和义务”。MCN机构的经营模式，在本质上，具有浓厚的广告经营人的特点。根据《广告法》第五十五条的规定，“广告经营者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。” 那么，在带货协议中如何认定广告费，基础的坑位费和带货分成是否应认定为广告费？目前关于这点的认定，还存在一定的难度和不确定因素，但上述费用一旦被认定构成广告费，品牌方和MCN机构则可能面临以广告费作为处罚计算基数的巨额罚单。笔者认为带货分成款不宜认定为广告费，主要理由是直播行为不仅包括类似广告话语的推荐，也包含了现场即时销售的引导性表达和产品一般信息的介绍，还包含了直接现场成交的销售行为；这些即时销售的引导性表达和现场销售成交产生的收益更类似传统意义上的第三方代为销售。关于主播在直播间的虚假宣传行为，很多时候同时违反了《广告法》和《反不正当竞争法》，两个法律之间存在一定的竞合关系。无论是作为品牌方的广告主，还是作为广告经营者、发布者的MCN机构，应妥善设计好相应的合作条款，避免带货分成被认定为告费的可能性，从降低行政处罚的角度，可以积极和监管机构沟通，争取法律适用上的主动性。直播电商行业的刑事责任，应重点关注生产销售伪劣产品罪及其关联罪名
根据指引，直播电商行业涉及的主要罪名包含生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪。
由于在直播电商业务中，化妆品和食品已成为最为关键和销量最大的品类，因此直播电商公司、MCN公司均应对该两类做出书面的选品合规指引。主要合规路径，可以从知识产权（品牌授权）、广告法、进货核验三个环节降低风险。
笔者以电商中的化妆品类为例重点分析如何控制产品质量风险。根据《化妆品监督管理条例》第三十八条，“化妆品经营者应当建立并执行进货查验记录制度，查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证。” 如果能举证进行了基本核验，根据上述条例六十八条的规定，作为直播间的开办者和销售者，可以免除被行政处罚的责任。通过主张免除行政责任的有效抗辩，会形成一道阻却刑事责任的有效防火墙。因此，建立进货核验的书面管理制度和台账管理，非常重要。
对于电子商务平台、直播平台而言，根据《化妆品监督管理条例》第四十一条，“电子商务平台经营者应当对平台内化妆品经营者进行实名登记，承担平台内化妆品经营者管理责任，发现平台内化妆品经营者有违反本条例规定行为的，应当及时制止并报告电子商务平台经营者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止向违法的化妆品经营者提供电子商务平台服务。”
直播平台应根据《电子商务法》的规定完善相应品类的准入审查，包括审查需要特定资质才能销售的产品的行政许可、明确禁止销售的产品清单、对违法违规行为进行处理公示。
