用人单位未为员工参加养老保险，员工能向用人单位主张赔偿损失么？
案例来源：中国裁判文书网，案号：（2019）粤19民终7535号
案情简介：
张某起诉请求：1.判决东莞公司赔偿张某从达到法定退休年龄之日至2016年12月份的基本养老保险待遇损失20872.8元；2.东莞公司赔偿张某从2017年1月份起至80周岁的基本养老保险待遇损失295050.6元。
一审判决：驳回张某全部诉讼请求。
张某不服，上诉称：根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条第三款规定，该规定中对社保经办机构的答复只有明确的要求，并没有“书面”的要求。原审认为没有“书面明确答复”，这显然是法官对法律的错误理解。
作为一名因用人单位不缴社保而受害的劳动者，来到政府部门集中设立的专门办理社保事务的对外办事窗口，要求补缴社保，窗口的工作人员已经明确答复，倒闭企业是无法办理补缴的，这已经足已证明张某的权益是无法通过补缴的方式来维护。窗口工作人员的答复是明确的，是没有任何疑问的，只要是倒闭企业都没法补缴。因此，一审要求张某提供社保部门的书面明确答复，既不符合法律的规定，也是对劳动者举证责任的过分苛刻。
视频资料，以最直观的方式展现客观真实的事实经过，在我国的诉讼中越来越被广泛地应用，就连普通老百姓都知道，用手机视频作为证据，而一审法官却抛开事实真相，只认可书面的证据，这是对证据形式多样性的根本否定。
张某作为一名劳动者，理应享受到国家的社会保险，做到老有所养。但是，由于用人单位的违法行为导致了张某无法享受到应有的养老保险待遇。为了老有所养，张某通过合法途径要求用人单位赔偿损失，一审却在明确答复的前面硬生生的加上“书面”二字，从而作出错误判决，这样的判决对劳动者严重不公，严重影响社会的公平正义，不利于维护社会的安定团结。
二审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定可知，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。但是张某提交的其向社会保险窗口人员口头咨询视频，仅显示工作人员的口头回复，且工作人员身份不明，并不能代表社保机构的书面明确答复。张某未提交有关其已向社会保险经办机构咨询的书面材料或已取得社会保险经办机构的书面明确答复，并不足以证明其上述主张，张某应承担举证不足的不利后果。原审法院以张某举证不足为由不予处理其案涉诉请并无不当，本院予以维持。
文明种菜员：
社会保险五大险种：养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险。
用人单位应当为员工参加社会保险， 这是法律强制性规定，任何一方都不得放弃。
用人单位未依法为员工参加社会保险，导致员工损失的，需要承担赔偿责任。目前，在实务上， 用人单位未依法参加 医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险的，员工主张损失，都可以通过诉讼程序处理，为何未依法参加养老保险的损失却拒之诉讼的门外？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月14日起施行）：
第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年8月2日起施行）：
2、（3）劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：(1)用人单位未为劳动者参加基本养老保险；(2)社会保险经办机构明确答复不能补办；(3)劳动者达到法定退休年龄。
上述规定，仅是作出了程序上规定，即符合条件的可以受理，但该怎么认定（计算）损失，没有明确，广东也没有先例。因为计算老养保险待遇受制于很多条件的约束，计算公式也很复杂，作为人的法官，真的是无法准确计算，发生这种争议，叫法官如何认定损失？干脆，结果就是案例中的情况，不支持！
其实，涉及养老保险的问题，更多的是社会保障问题，能通过补缴尽量补缴解决，社保部门真的不给予补缴的，也要弄清楚原因，找到相应的不能补缴的法律依据，否则应优先考虑行政诉讼维权，能够成立劳动关系，为何无法补缴？用人单位即使注销，法律上应该可以向股东追讨，但能否以股东名义缴交到社保费用，确实是个问题），如果真的是用人单位无财产，即使判用人单位赔偿损失也无法得到执行。不过，社会保险很复杂，各地政策也不一致，补缴的难题，可能会涉及很多历史、社会问题，相信政府以后会慢慢解决好。
若真有个案无法补缴，如何解决？期望顶层设计，特别是损失计算方面，能够有进一步的好操作的指引。个人设想，起码可以考虑按退休待遇的最低档或平均退休待遇水平，以无法补缴的年限（？/15）进行折算，一次性计算到人均寿命（73岁、75岁、80岁）；当然，也可以适当增加惩罚性的系数比例。
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