作者按：在建工合同纠纷案件的诉讼、仲裁审理过程中，涉及工程造价、工程质量、工期事实查明和当事人责任认定时，“以鉴代审”现象普遍存在。本文在总结该现象的常见表现，分析表面现实成因和深层次原因的基础上，提出对于裁判者、当事人及其代理人以及鉴定人的工作改进建议，以期减少和消除“以鉴代审”现象的发生。
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在建工合同纠纷案件的诉讼、仲裁审理过程中，涉及工程造价、工程质量、工期事实查明和当事人责任认定时，“以鉴代审”现象普遍存在。本文讨论的“以鉴代审”，是指在建工案件诉讼、仲裁过程中，鉴定人超越委托范围，或者超越鉴定职权擅自确定鉴定事项的范围、依据、标准、方法，乃至认定纠纷当事人责任，处理争议事项，作出鉴定意见，并被裁判者（法官或仲裁员）采信作为裁判依据的现象。为行文简便，下文仅以案件诉讼审理情形论述，其中绝大部分问题也适用于仲裁审理情形。
“以鉴代审”的实质是鉴定人以行使鉴定职责之名，主动或者被动地侵犯了裁判者的司法裁判权，当属典型的司法程序不当行为，严重损害司法公信力和司法权威。
一、建工案件审理中“以鉴代审”的常见表现
1. 委托人委托事项并非属于应鉴定范围。如某鉴定委托内容包含工程进度款的欠付利息，理由是计算复杂（包含数年，期间约定的利率多次发生变化）。
2. 鉴定事项超越原有的委托授权，或者鉴定事项与委托事项不一致。如吉安中院（2019）赣08民终557号认为，本案鉴定人超出鉴定职权，出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见与原审法院的委托事项不符。在原审法院没有委托对未按图施工增加工程量的造价进行鉴定的情况下，确定了两栋楼未按设计图施工增加项的工程造价超出鉴定职权。同时，在原审法院没有确定是否依据定额标准、依据何种定额标准计算未按图施工部分工程造价的情况下，鉴定机构按定额三类取费下浮计算工程造价，属于“以鉴代审”，超出鉴定职权。此外，鉴定机构以合同内造价为基础，通过实地与设计图对比，确定涉案工程存在未按图设计施工增、减工程量，确定实际施工人未按图纸完成的工程量，实际是确认了涉案工程的全部造价，与原审法院的委托事项不符，超出鉴定职权。
3. 鉴定人在鉴定报告中直接或者间接确认当事人责任或者在当事人之间进行责任分配。该现象较多存在于工程质量和工期鉴定中。比如，鉴定报告给出的现浇混凝土质量不合格的原因是，施工现场混凝土浇筑后振捣不密实，属于施工单位原因。又如，鉴定意见中载明，由于承包人和发包人的共同原因，导致某工程某一时段工期延误，其中承包人原因为主要原因。
4. 鉴定人以效力尚未经裁判认定的合同作为鉴定依据。如涉及招投标合同中的标前合同、阴阳合同、补充协议等，各份合同形成的时间、具体的内容和结算计价的方式不一而足，往往存在矛盾。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.3.5规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款。委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供鉴定人判断适用”。鉴定人出于减少工作量等出发点，根据自身理解，认定或者否定合同效力，并据此确定某一合同或者条款是否应当作为工程造价鉴定依据。
5. 同一鉴定事项存在多个鉴定方法可供选择，且选择方法与案件事实或者法律判断相关时，鉴定人未经委托人确认，迳自选择鉴定方法。比如，对于固定总价范围内存在工程甩项的工程造价鉴定，可能采取的方法有：采用合同签约时适用的与合同固定总价计价方式同一的计量、组价依据，计算出实际完工工程（扣除甩项工程）占原固定总价范围内工程的比例，再乘以原固定总价；采用合同签约时的最新定额和信息价直接计算实际已完工程造价；采用合同签约时的最新定额和信息价计算甩项部分工程造价，再由原固定总价减去该甩项部分工程造价。上述计价方式的选择，考虑的并非纯粹的造价技术问题，而是涉及合同原约定的工程计量、组价依据条款是否有效、定额和信息价的适用是否符合裁判者对案件的法律判断等属于裁判权范围的事项，鉴定人在未取得委托人确认或者指令的情况下，迳行按照自身的理解选择其中一种予以鉴定，当属“以鉴代审”。
6. 就提交给鉴定人的未经裁判认定采信的鉴定资料，鉴定人自行决定证据采信与否。特别是证据存在冲突时，未经质证及认证即按照自身的理解作出认定，并据此作出鉴定意见。常见的有不完全签证的效力未经委托人确认，鉴定人直接按照理解作出确定性意见，计入或者不计入工程造价。如在某案审理过程中，承包人主张停窝工损失并提供两份误工说明、两份监理盖章表以及其单方制作的两份停工期间损失费明细表，但有关停工事实、原因、时间、损失一系列基本事实缺乏证据证明。鉴定人在对方当事人对其真实性及证明事项不予认可的情况下做出了鉴定结论。但是，鉴定人又在庭审中明确表示对真实性不发表意见。又如，对于实际施工人施工的工程价款，虽然实际施工人与违法分包人约定按照某定额下浮13.5%计算，但鉴定人认为，实际施工人是个人的，不应当计算企业管理费，故工程造价中应予剔除该费用组成部分；无效合同下实际施工人不享有主张利润的权利，故定额计价中的利润部分也应当剔除。
二、“以鉴代审”的成因
（一）表面的现实原因
“以鉴代审”现象在建工案件司法裁判中时有发生。我们认为，该现象之所以难以杜绝，排除裁判者故意、主动让渡裁判权的极端情形之外，主要有下列现实原因，即：
第一，在建工纠纷案件审理过程中，裁判者囿于工程技术知识和问题认识能力的局限，当不能把握案件争议事实的确认方法、决定鉴定委托事项、推进案件审理进程时，迫于完成裁判任务的压力，被动甚至无意识地寄望或者盲从鉴定人根据专业知识、经验进行的判断。
第二，对于个案涉及鉴定的事项，往往工程技术专业问题与法律判断问题相互交织，对某一涉案事实的法律判断出现不同选择结果时，鉴定事项的内容、范围广度乃至深度要求往往有所不同，精细的裁判需要鉴定人对于不同情形完成不同的鉴定工作成果，供裁判者选择作出相应的法律判断。这无疑增加了鉴定工作和裁判工作互动的难度。基于缓解审限压力以及简化审理过程的考虑，在鉴定事项和鉴定要求不完备的情况下，裁判者亦可能倾向于默认鉴定人“以鉴代审”作出的既有鉴定结论。
第三，鉴定作为当事人举证的一种方式，其程序启动以及鉴定事项、内容、范围等主要依赖于纠纷当事人的申请（裁判者在当事人未申请的情况下依职权鉴定的情形非常罕见）。在当事人提出可能超越鉴定人职权的鉴定事项、内容、范围和其他不当鉴定要求时，裁判者基于不宜限制当事人举证的顾虑，未能依职权适当行使对于鉴定申请具体内容的审查权，全盘接受当事人鉴定申请内容，并转化为法院对鉴定人的委托鉴定内容。
第四，部分鉴定人落入旧有思维的窠臼，在工程造价鉴定中，以代表发包人“造价审核”的立场，或者尽量满足鉴定申请人要求的心理（鉴定费通常由鉴定申请人预交）来处理工程鉴定工作。鉴定人有意或无意地忽视了鉴定项目委托人是作为裁判机关的法院而非发包人，其应当具有的中立客观性，以及服从司法裁判者查明案件涉及专门问题事实的需要，自觉不自觉地沦为当事人一方的“专家证人”。
（二）深层原因
有学者认为，“以鉴代审”现象起因于法官缺乏建工专业知识，但根本原因是制度缺失[1]。理由是，建设工程合同纠纷案件的审理具有特殊性——难学难精，具有较高的行业进入壁垒。专业、高效、擅长的法官极为稀缺。虽然知识上存在局限性，但职业的保守性，使得裁判者在处理鉴定的问题上采取慎重的态度，在判断和决定是否启动鉴定、鉴定方法、鉴定范围、鉴定依据等问题上不得不借助鉴定人专业判断。
我们对学者的上述观点部分赞同，但是同时认为，裁判者的建工知识局限，不是制度缺失的主要理由。首先，要求法官像建工专业人士一般通晓建工知识，客观上难以实现；其次，尽管不能否认裁判者精通建工知识，通常对建工案件审理具有的极大益处，但是，通晓建工知识的裁判者也容易因对建工知识的自信而陷入“以审代鉴”的另一个极端。事实上，除裁判者故意、主动让渡裁判权的极端情形之外，建工纠纷处理的其他参与者（主要是当事人和鉴定人）的行为对于形成“以鉴代审”的既成事实只具有次要作用，理由很简单：一份含有侵犯裁判权内容的鉴定报告，最终能否被作为裁判依据或者左右裁判结论，最终取决于裁判者的裁判行为。从这个意义上讲，规范司法鉴定行为应重在规范裁判者行为。然而前提是，裁判权与鉴定权的边界应当通过制度约束呈现给裁判者。因此，我们认为，裁判权与鉴定权的边界不清晰是“以鉴代审”现象制度性存在的根本原因。裁判者将本属于裁判权的部分权利怠于行使或者不当行使，在建工问题司法鉴定中尤为突出。以工程造价司法鉴定为例，其涉及司法审判权与专门问题鉴定权的分别或者交织行使问题。工程造价司法鉴定中存在四种司法审判权：（1）工程造价鉴定范围确定权；（2）工程造价司法鉴定依据即计价标准或计价方法确定权；（3）对合同约定的理解存在争议的确定权；（4）鉴定资料的确定权。而这些权力的行使应当由审判人员进行[2]。鉴定人只有在裁判者明确认定合同所约定的计价标准或计价方法不适用，鉴定人需要根据行业惯例等常规技术标准或者方法进行鉴定工作时，鉴定人才可据此行使根据专门技术知识和经验选择造价鉴定计价标准或者方法的有限权力，并应阐明选择该标准或者方法的技术理由。此外，建工合同纠纷案件所涉的常见鉴定——工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、索赔鉴定——均为动态鉴定而非类似于笔迹鉴定、印章鉴定等单一事项，往往需要裁判者、纠纷当事人、鉴定人在鉴定工作进行过程中进行必要的工作信息互动，以及现场勘验的互相监督、补充证据、及时认证，才能顺利推动鉴定进程。如果裁判者不能及时地将证据认定情况、合同效力认定、结算依据认定等及时反馈鉴定人，鉴定人将受制于过多的鉴定变量而大大增加鉴定工作量，甚至无法开展鉴定工作。遗憾的是，有关建工案件司法鉴定的裁判权、鉴定权边界划分的制度构建，目前仍属空白，仅见的建工问题鉴定规程主要作为鉴定技术标准约束鉴定人，不能解决裁判权和鉴定权边界划分问题。
三、如何避免“以鉴代审”
避免“以鉴代审”，诚然应当从制度建设层面入手制定规则，实施层面上各方既各司其职，又通力配合。然而，当制度建设的“远水”难解案件审理裁判的“近渴”时，裁判者、当事人及其代理人、鉴定人仍然可以发挥主观能动性。
从裁判者的角度看，本文提出由裁判者主导司法鉴定程序，强化鉴定意见审查，减少甚至避免发生“以鉴代审”的如下具体建议。
1. 裁判者应明确鉴定目标，清楚案件的争议焦点与鉴定事项的关系。即：对于本案是否应当启动鉴定有清晰的基于行使案件裁判权的判断。比如当查明的案情满足下列情形时，应当不予启动工程造价鉴定：主体结构与地基基础存在质量问题、协商一致达成合意、自认与确认、固定总价无变更、通过已有证据可直接计算、默示条款的适用、审价报告、结算报告等[3]。法官和仲裁员应当注意引导当事人穷尽举证上述情形，对工程造价予以确认。当上述情形均无法适用故不能确定工程造价时，工程造价鉴定则为最后的选择，当上述情形中有一种就此可以确定时，亦不应该启动工程造价鉴定，驳回当事人提出的鉴定申请。少数情况下，即使同意其鉴定申请，也可再次释明、心证公开，告知其诉讼的风险及拖延诉讼的后果。
2. 裁判者应清楚鉴定工作之间的关系，避免鉴定工作的重复或者交叉影响。比如工程质量鉴定、工期鉴定、工程造价鉴定三者之间的关系，往往质量鉴定先行。如果案件涉及工程质量问题特别是主体结构、地基基础的质量问题，则应当先进行工程质量鉴定。经鉴定，工程确实存在严重的质量问题，有可能导致建筑出现功能使用、安全性方面的问题，足以构成发包人拒付工程款的抗辩以及赔偿请求权的基础的，对于案件下一步处理具有决定性影响，可能使后续的造价鉴定无需进行。即便经鉴定工程质量问题并非特别严重，承包人通常也应当在整改、修复后再继续主张。
3. 裁判者对鉴定的准确度应有充分的认识。基于大量直观的认识，工程造价鉴定，经过完整、公正、规范的质证、认证程序和鉴定程序，鉴定意见的准确性可以达到95%以上；工程质量鉴定受制于鉴定范围、鉴定方法等，准确度一般60%至70%左右；工期鉴定项目则特别有赖于当事人尤其是承包人的举证，少有案件的证据材料收集与整理能够达到精准鉴定的程度，故工期鉴定的准确性往往更容易受到质疑。甚至有观点认为，工期鉴定的准确性并不比有经验的专业裁判者依据签证单等其他证据所作出的裁判更高。
4. 裁判者宜及时召开鉴定准备会或者鉴定工作会。在确定鉴定单位后，裁判者及时组织鉴定人员、当事人及代理人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会上，裁判者应当就鉴定目标、鉴定范围、鉴定依据、鉴定方法、鉴定材料等鉴定方案充分听取各方当事人的意见，统一工作思路，鉴定人也应当参与，确保其对鉴定目标、鉴定方法等认识不会出现偏离。鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并向裁判者建议提交的时限，由裁判者征求争议双方意见后确定；对于双方存在争议的鉴定资料，裁判者在听取各方和鉴定人员意见后，决定是否作为鉴定依据。裁判者就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人意见，并作出决定。裁判者要求鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤，并听取争议各方和鉴定人员的意见后，作出决定。在鉴定过程中，设定一定期限内（比如每个月）召开鉴定工作会，召集上述各方主体参加，询问鉴定人本案鉴定工作进展情况、遇到的问题、进度条、下一步计划安排、尚需时限、是否需要现场勘验、是否需要裁判者协调处理事项，并及时尽可能就鉴定依据、方法、变量、调差期间予以明确（包括引导当事人就该等内容进行协商确认），敦促鉴定人按照既定的时限和步骤完成鉴定。
5. 裁判者应充分保障当事人对鉴定程序、鉴定具体工作的异议权。在鉴定过程中，除了鉴定范围、鉴定方法、鉴定标准等原则外，允许当事人就具体的鉴定提出相应的异议，如随机抽样是否符合规范的要求的“随机”，样本容量是否符合规范要求，鉴定的仪器是否经过校准，鉴定人员是否有资质等等。当事人应当提供相应的证据。而鉴定人的鉴定行为应当严格按照规范进行，如果当事人的异议成立，则及时予以改正和调整。对于当事人存有或A或B型争议的事项，鉴定人及时解释、说明采用A或者B的理由并给出依据，而非简单地以“行业习惯”“我们实践中就是这么处理的”等为由回复。工程造价往往计算量大、数字多的，鉴定人算量、套定额、汇总等计算中难免存在计算错误等，给予当事人针对征求意见稿、正式报告的充足异议期，应当按照实事求是的原则，及时修正。
6. 裁判者应明确举证规则、及时作出决定。裁判者整体把握鉴定的进程，明确举证、异议、补充证据等合理时限，对于逾期举证等行为及时予以规制。对于鉴定人提出的鉴定变量如放坡系数等，根据证据能够作出认定的及时作出决定确定数值，排除适用当事人所提出的明显错误的数值，避免鉴定人无谓浪费精力。对于确实存在争议，一时不能作出判断的，明确告知鉴定人根据双方主张的方法分别进行计算，最终由法院判决。需要注意的是，该类计算应当依据、方法、数量、金额明确，计算准确，裁判者充分了解计算的逻辑、过程，确保少数情况下，裁判者最终认为双方主张的计算方法均不能采信，可以通过裁判者认定的计算方法予以计算。
尽管如前所述，避免“以鉴代审”，裁判者的作为至关重要，但是建工纠纷案件的其他诉讼参与者——当事人及其代理人、鉴定人——仍可有所作为。
我们建议，当事人及其代理人可以从以下方面着手协助裁判者避免“以鉴代审”。
1. 对鉴定方案充分论证。在鉴定准备会阶段，对鉴定方案中的鉴定目标、鉴定标准、鉴定范围、鉴定方法、鉴定依据等充分表达意见，防止鉴定方案整体上走偏。对对方提出的鉴定方案充分提出意见。当己方主张的方案不为裁判者所确认时，从方案的合理性、当事人的真实意思表示、现有的法律法规等规定等角度，及时表达观点，并坚持要求按照己方的方案作出鉴定，至少作为其中的一种方案进行鉴定。以期在鉴定的过程中，找到更有利的证据或者有更好的机会说服裁判者。
2. 积极参与诉讼，主张权利。当事人不应怠于参加诉讼，拒不提供证据，而是应以纠纷解决为导向，就所主张的事实及时提供证据、提供完整的证据、提供准确的证据，如清晰可见数字的图纸、包含CAD软件的电子图，避免鉴定人因为证据本身的不准确产生的失真、错误，同时也能大大提高鉴定效率。针对具体的争议，积极申请鉴定人出庭。
3. 充分解释，避免技术优越感。受工程中具体专业的划分不同如安装专业、仪表专业等，鉴定人亦有可能对具体的问题不能当然理解。当事人应当充分合理得竭尽所能表达己方观点，通过可视化等方式表现具体的争议，注重证据材料的收集，以鉴定人和裁判者为说服的对象而不是对方当事人。及时准备好相应的依据如预算定额、建设行政主管部门发布的定价文件和信息价等。
4. 申请专家辅助人。我国《民事诉讼法》第79条的规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第122条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”第123条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”此处的“具有专门知识的人”即为俗称的专家辅助人。当事人可以申请专家辅助人对涉及的专业问题进行解释、说明，甚至与对方当事人、鉴定人充分辩论，向裁判者解释、说明具体的争议问题。值得注意的是，专家辅助人介入的时间越早越好，比如启动鉴定前，这样能够从鉴定是否启动、鉴定方案的制定、鉴定的进行、鉴定意见的质证等全过程参与，有利于更好地保障当事人的利益。
对于鉴定人而言，可以从以下几个方面开展鉴定工作，协助裁判者避免“以鉴代审”：
1. 明确鉴定职权的边界，避免越权。鉴定职权仅涉及专业判断，而对于鉴定依据、合同效力、证据采信、责任认定等属于裁判权的部分，鉴定人需要高度警觉。鉴定资料的确定权属于司法裁判权，鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与建设工程的关联性，依法应当通过质证由法院审核认定。出现争议时及时提请裁判者予以确定，而非自作主张、按照自己的理解迳行处理。特别是有关鉴定的重要事项、节点等，如材料取费按施工前80%时间计算，开工至完工的施工期间的认定，签证上的签字人员是否构成发包人的合法授权等。司法实践中，裁判者移送的鉴定材料中往往附有证据、质证笔录等，但是裁判者对证据的认证环节缺失或者不完整。对此，鉴定人应及时提请裁判者完成认证工作，将认证意见发送给鉴定人后，才可以根据认证结果继续鉴定工作。
2. 回应质疑有礼有节。当面对当事人的质疑时，鉴定人避免落入“被质疑”的情绪化回应，而应当针对争议焦点正面回应，公开依据、计算方法，重点部分可公开计算稿、计算式或者计算过程。当事人意见合理的，及时对鉴定意见进行修正。当事人意见明显不合理的，坚持判断并及时向裁判者示意，表明自己的态度和理由。
3. 针对争议项的建议意见。《鉴定意见书》经质证后，仍然存在争议需要判决的事项，鉴定人应与裁判者进行沟通交流，向裁判者解释清楚该争议事项的技术问题、双方的主张、依据的规范等。在裁判者要求下，可以提供判断的意见供裁判者参考，但仍由裁判者决定是否最终采纳。避免在《鉴定意见书》直接表明鉴定人员认为是否成立的决定性判断。
注释：
[1]孟勤国：《司法鉴定规则应重在规范法官行为——最高法院（2011）民一终字第41号判决书研读》，载《法学评论（双月刊）》，2013年第1期（总第177期）。
[2]秦德平：《建设工程施工合同审理审查实务》，人民法院出版社，2019年3月，第254页。
[3]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社，2021年3月，第267至第281页。
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