文/朋礼松 浙江允道律师事务所
近期，笔者接受一位朋友推荐的当事人的咨询，其咨询的疑问主要针对刑法中的“漏罪”处罚问题。关于该案的具体案情，基于保密原则，笔者就不展开论述，但其中让人意外的是，咨询案件中所谓“漏罪”的犯罪事实，却在前罪处理过程中“出现过”，在前罪的生效文书中，后罪的被害人（投资人）曾以证人形式出现，且“漏罪”中并无新证据。那这种情况下，还能以“漏罪”来处罚么？还以“漏罪”来处罚，是不是存在不当呢？···要解答诸多疑问，就得对刑法意义上的“漏罪”，有一番较为正确的理解。对此，笔者总结了如下三个注意点：
关于“漏罪”处罚的问题，在现有刑事法规中，仅有《刑法》第七十条予以规定。一般是指，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
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其一，根据上述规定，“漏罪”若要成立，是有时间上的要求，即要求漏罪系在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”被发现。关于这个时间要求上的“起始区间”，以前笔者也只是浅层理解，并没有进行过深入思考。当然，关于这个“起始区间”，“刑罚执行完毕”，相对来说比较好理解，那“判决宣告以后”该如何理解？诚知，很多刑事案件存在二审上诉的情况，那这里的“判决宣告以后”，应当是具体指向判决生效以后，而非其他。因为从“漏罪”规定来看，其解决的是刑罚执行过程中出现的“新问题”，那所谓的判决宣告，一定是要求该判决能够被有效执行，那前提必然是判决生效。所以，“判决宣告以后”就是指向生效判决作出之后或判决生效以后。
其二，“其他罪”系在前罪判决宣告以前实施，才成立“漏罪”。这一时间要求，是对“漏罪”客观产生的时间限制。也就是说，如果该“其他罪”系在判决宣告以后实施，就不能成立“漏罪”，那依据其他条件，就只能成立刑法中的另一情形——新罪。
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根据刑法的规定，漏罪处罚中，对该“漏罪”的表述“其他罪”那该“其他罪”有无罪行上的限制？特别是在处理同种罪与非同种罪上，有无区别？
关于这一点，具体可以看最高法在1993年的《批复》。根据最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的规定，“不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪”，也就是说，不论是否属于同种罪，均应进行数罪并罚。
但是笔者需要指出，虽然“漏罪”在具体罪行上并无限制，但是对于同种罪与非同种罪，很可能会在具体刑罚上产生“量刑失衡”。举个例子，行为人甲涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案金额5000万元，后被判处有期徒刑5年，此后漏罪仍是非法吸收公众存款罪，涉案金额是500万元，按照浙江省的量刑规定，也得判处3年有期徒刑及以上的刑罚。假设后罪判处3年有期徒刑，那按照数罪并罚的标准，那合并执行的刑罚就在5年至8年。那“量刑失衡”的风险就产生了，万一合并执行7年，那就会与5500万元的一罪处罚形成较大的量刑“反差”。所以，在个案辩护中，律师也应关注到这个问题。
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从刑事案件的处理程序来看，刑事案件的起点在于刑事立案，那这里的“发现”是否指侦查机关对相关事实（或行为）正式予以刑事立案，才属于发现？从既往判例和指导性案例来看，这里的“发现”，一般是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。针对该问题的实质理解，具体可以参考《刑事审判参考》中的第1027号沈青鼠、王威盗窃案和第1028号王雲盗窃案，其间有相对完整的论述。
当然，这里“发现”的认定标准，实际上已经解决了较为普遍的“发现”的时间节点和外延问题，但仍存在认定上的瑕疵，正如笔者在前面所提及的那起咨询案件。对于在前罪中出现的“相关人员”，办案机关并未纳入指控的犯罪事实，而在前罪判决宣告后，“相关人员”再进行刑事控告，办案机关又予以立案查处。此时，虽在形式上符合了“漏罪”认定的规则，实则系对此前未被指控的事实，进行新一轮的指控，实质上已经不属于发现遗漏犯罪事实的范畴，而是一种“旧事重提”，特别是在没有新证据的情况下。这种仍以“漏罪”处理的方式，在个别罪名上，显然会致使行为人面临更严重的刑罚。在笔者看来，那起咨询案件，就明显存在数罪并罚后的刑罚偏重，进而导致量刑失衡。另外，还需警惕人为“分案处理”所产生的“漏罪”问题。
最后，除关注上述“漏罪”处理的注意点之外，也还要重点关注现有法律框架下，在同种漏罪的处理过程中，可能会在个别罪名的量刑上，制造出的“量刑失衡”问题。从一名刑事律师的角度来说，一贯尊崇以有利于被告人为原则，特别是在“漏罪”的产生与当事人不如实供述无关的时候。当然不可否认，也在一定程度上要求法院在具体量刑上，更能讲究“智慧”一点。
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