股改常见法律问题及相关建议
(湖南启元律师事务所许智)
【前言】
股改是企业上市之前的关键环节，在此阶段，企业将完成对资产、业务及人员的重组，并逐步规范公司治理结构、满足首发上市的要求。在改制阶段，常见的法律问题主要包括：业务连续计算；董事、高管变动；关联交易及同业竞争；股权激励等。本人将结合案例对此类改制常见法律问题提出相关建议，与大家探讨。
一、 业绩连续计算
业绩连续计算主要涉及两方面问题：
1、 业绩连续计算需以净资产折股为前提
(1) 公司应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为其股份。
依据：《首发办法》第9条第2款“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”
(2) 评估视为新设。
2、 业务重组可能影响申报期
业务重组分为同一控制下与非同一控制下两种情形，并且都设定了“资产总额、营业收入和利润总额”三个指标。
(1) 同一控制下业务重组
① 被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行；
② 对于相应指标“达到或超过50%，但不超过100%”或者“达到或超过20%”的，则仅对发行申请文件作出更为严格的要求，并不需要运行一段稳定的时间。
依据：《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》
(2) 非同一控制下业务重组
根据目前的审核政策，对于非同一控制下重组，则根据业务是否相关及是否触发上述指标而不同，具体如下：
比例
相关业务
不相关业务
20%以下
无
无
20%至50%
1个会计年度
2个会计年度
50%至100%
2个会计年度
3个会计年度
100%以上
3个会计年度
3个会计年度
备注：①资产总额指标：购买日前一年末资产总额；②营业收入指标：购买日前一个会计年度营业收入；③利润总额指标：购买日前一个会计年度利润总额。
【案例】友阿股份(002277 上市时间：2009年7月17日)
反馈意见三：报告期内公司经营性资产出售和收购行为是否影响经营业绩连续计算的问题。
回复意见：
发行人律师以列表说明“2005年年末家润多超市、春天百货及发行人期末总资产、净资产、收入、净利润占发行人比重”之后，发表意见：发行人于报告期内经营性资产收购和出售行为主要是2006年出售家润多超市80%股权及收购春天百货公司100%股权，在上述资产收购和出售行为发生前一年即2005年年末家润多超市和春天百货公司的总资产合计、净资产合计以及2005年度营业收入合计、净利润合计占发行人当期相应项目的比例均未达到50%。在报告期内，发行人在12个月内发生的资产出售及收购行为对发行人总资产、净资产、营业收入、净利润的累计影响均未达到50%。此外，股份公司成立以外实际主营业务一直为商品零售业，主营业务突出，且没有发生重大变更。
根据以上事实，本所律师经核查认为，报告期内公司经营性资产出售和收购行为不会影响经营业绩连续计算。
【建议】
公司在业务重组时应从拟纳入重组范围的业务体量（资产总额、营业收入和利润总额）、与原有业务的相关性、对原有业务及管理方式的影响程度等多个方面综合考量，并确保在达到相应指标时不致对公司的上市计划造成影响。
二、 董事、高管重大变化
若有限公司变更为股份公司，则涉及到高管人员(数)的变动，此时应关注两方面问题：
1、 董事、高管任职资格
根据《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》及《首发办法》核查董事、高管任职资格。
《公司法》第147条
有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力；
(二) 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
(三) 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
(四) 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
《企业法定代表人登记管理规定》第4条、第8条
第4条
有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；
（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；
（四）因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；
（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；
（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；
（七）个人负债额较大，到期未清偿的；
（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。
第8条
法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。
《首发办法》第33条
发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：
（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；
（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；
（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
【重点关注】
企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。(《国家工商行政管理总局关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》)
2、 董事、高管重大变动
依据：根据《首发办法》第12条：发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
判断标准之一：变动不能构成经营管理机构的重大变化，不能对公司的经营决策构成重大影响。
【案例】中利科技(002309 上市时间：2009.11.27)
反馈意见一、重要问题7：请保荐人和律师进一步核查公司董事及高管的变化情况，对近三年公司董事和高管是否发生重大变化发表明确的意见
回复意见：
发行人律师在说明发行人近三年董事和高管变化情况后，发表意见：①发行人董事会成员的变化，主要系因章程修改后扩大董事会组成人数以及变更为股份公司后设置独立董事而发生，并且担任公司董事长的王柏兴和副董事长的龚茵自2005年以为未发生变动，考虑到王柏兴、龚茵两人在公司经营管理决策中所起的重大作用，本所律师认为发行人最近三人的董事会成员的变动未构成经营决策机构的重大变化(扣除因章程修改而增选董事、独立董事的因素)，不会对发行人的经营决策构成重大影响。②最近三年来，作为发行人核心高管的总经理王柏兴和副总经理兼财务负责人龚茵未发生变动，考虑到两人在发行人经营管理机构的重要地位和在日常经营管理中所起的重大作用，本所律师认为，发行人最近三年高管的变动未构成经营管理机构的重大变化，不会对发行人的日常经营管理构成重大影响。
【建议】
董事、高管变动不能影响核心层。
三、 关联交易、同业竞争
1、 关联交易
注意：定价公允、决策程序公正(关联方回避)
2、 同业竞争
解决方案：
① 修改竞争企业经营范围；
② 拟上市公司收购竞争企业(资产或股权)；
③ 将有竞争的企业转让给无关联第三方；
④ 注销竞争企业
【重点关注】关联交易非关联化
【案例】金力泰(300225 上市时间：2011.5.31)
反馈意见第1条：
发行人披露，关联方扬州昌泰、昌业化工正在办理注销。金力泰商务咨询2009 年3 月注销完毕。获立实业2002 年在香港注销。吴国政及其他股东于2010 年3 月将所持上海金力泰乡村俱乐部有限公司股权全部转让。
请发行人补充披露：（1）被注销或转让公司注销或转让前的资产、负债、损益情况、注销或转让原因；（2）报告期内发行人与上海金力泰乡村俱乐部有限公司的交易情况；（3）正在注销的公司注销进展情况。 请律师核查下列问题并发表明确意见：被注销或转让公司有无税收被追缴的风险、有无尚未了结的对发行人有重大影响的债权债务、生产经营是否存在重大违法违规行为、被注销或转让公司的资产和人员的处置情况。请律师核查并发表明确意见。
【建议】
对于报告期内的非关联化，应确保真实、程序完善，不能借非关联化隐瞒违法行为。
四、 股权激励
对高管股权激励，主要包括直接持股和间接持股两种形式，其中，间接持股包括通过有限合伙企业持股和通过公司持股。两者的优势和不足主要在于从新公司分红所得的税务和稳定性两方面，具体如下：
持股形式
优劣比较
直接持股
间接持股
通过有限合伙企业持股
通过公司持股
税务
按20%税率缴纳个税
需缴纳个税，缴纳比例根据合伙企业所在地而定，但税率一般低于20%
暂不缴纳，持股公司将来向个人分红时按20%交纳个税
稳定性
除《公司法》和首发上市规定的锁定期外，可自由转让，因此稳定性不足
除锁定期不得转让外，个人对外转让需受制于合伙协议的约束，稳定性较强
除锁定期不得转让外，个人对外转让需受制于公司章程的约束，稳定性较强
【案例】博雅生物、三诺生物
据创业板发审委2011年第50次会议审核结果，博雅生物于2011年7月19日（首发）获通过，据查询其招股书，厦门盛阳投资合伙企业（有限合伙）持股9.38%（见招股书P18），其中，董事徐建新、范一沁，监事姜国亮，高级管理人员廖昕晰、梁小明、陈海燕、段红专及其他核心人员徐初洪分别持有公司股东盛阳投资（有限合伙）13.5%、12%、3%、20%、5%、4%、4%、3%的股权（见招股书P194），如此，公司高管通过盛阳投资（有限合伙）持有公司的股权。
三诺生物于2011年11月11日过会，其高管张帆、王世敏、王飞通过长沙益和投资管理合伙企业（有限合伙）持有公司股权。
【建议】
公司可选择适当形式实施股权激励，但同时应注意股份支付及股权稳定性的问题。
