竞争性谈判，谈判小组应当谈哪3大内容？

在日常的评审实务中，你是否碰到过这样的评标场景？当公开招标再次遭遇失败时，身边常常有人突口而出：“下次申请转竞争性谈判吧！”仿佛竞争性谈判是公开招标失败后的不二选择。那么，我们不禁要问：什么情形下可采用竞争性谈判呢？竞争性谈判，谈判小组应当谈判哪些内容呢？

《政府采购法》第二十六条规定，目前我国政府采购采用6种方式：1.公开招标；2.邀请招标；3.竞争性谈判；4.单一来源采购；5.询价；6.国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，其中明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式。而非招标方式主要有三种，即竞争性谈判、单一来源采购、询价，实践中，又以竞争性谈判采购方式最为常见。

根据《政府采购法》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。”财政部制定施行了《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称财政部74号令），其目的就是为了加强对采用非招标采购方式采购活动的监督管理，其中，对于竞争性谈判采购方式适用情形和具体操作，进行了明确的规定。

什么情形下，适用竞争性谈判方式？

财政部74号令第二十七条第一款规定：符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：

（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。

财政部74号令第二十七条第二款又规定：公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中，提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

如果将上述两款中，各项适用竞争性谈判的情形，按其性质，可分成三类：第一类属于公开招标失败后（该条第1款第1项、第2款）；第二类属于采购需求中的某些条款不能详细列明（该条第1款第2、4项）；第三类用户的紧急需要（该条第1款第3项）。现逐一分析如下。

第一类情形转竞争性谈判的，需要论证招标文件没有不合理条款，或虽然存在不合理条款，但不影响潜在投标人投标或者资格预审结果，这是这类转竞争性谈判的重要前置条件之一。

第二类情形是由于项目本身属性导致采购需求中的某些条款，无法在招标文件中详细列明，而需要通过和供应商进行谈判方式，最终给予确定。

第三类是采用招标所需时间用户等不及，前提这种“等不及”不是采购人原因导致的。

综上所述，在评标评审实务中，出现最多的是第一类情形，即招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的，或者有效供应商只有两家。

竞争性谈判，谈判小组应当谈哪3大内容？

既然满足上述第一类情形就有可能具备了转竞争性谈判的条件，那么这里我们又有疑问了：为什么对于这些公开招标失败的项目，转成竞争性谈判采购方式后，却能最终完成采购任务呢？这就是我们要引出的第二个问题：竞争性谈判，谈判小组应当谈哪些内容？

根据财政部74号令第三十二条第一款的规定：“在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。”

由该条款可知，竞争性谈判中，谈判小组与供应商的谈判重点应当是采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，这3大内容。也就是说，很可能正是因为这3大内容中的某些条款，导致了前期公开招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立，或者有效供应商只有两家的情形。而转成竞争性谈判的目的就是通过采用与供应商谈判的方式，把这些条款进行详细列明，但不得变动谈判文件中的其他内容。

目前竞争性谈判采购方式的现状

然而，对照财政部74号令的规定，笔者发现目前竞争性谈判方式与该法规定的初衷并不一致。一些地方竞争性谈判采购方式往往采用四步法：第一步，代理机构将编制好的谈判文件提交给谈判小组；第二步，谈判小组对供应商提交的响应文件进行符合性审查；第三步，让合格供应商在规定时间内提交最后报价；第四步：谈判小组按照最后报价，由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写出评审报告。

由此在整个谈判过程中，并没有体现出财政部74号令对于竞争性谈判规定的精神，即对采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款等不能详细列明的条款，通过谈判的方式来进行最终明确，或者通过谈判方式，由参与谈判的供应商拿出最终设计方案或解决方案。相反，这样的竞争性谈判四步法，相对于前期失败的公开招标采购方式而言，却缺少了评审因素量化和打分择优环节，取而代之的是响应谈判文件下的最低报价中标。

笔者认为，这样的竞争性谈判采购方式不仅背离了财政部74号令有关规定的精神，而且也不是政府采购监管部门乐见其成的结果，希望引起相关部门的重视。

相关法规

《政府采购法》

第一条 为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

第二十六条 政府采购采用以下方式：

（一）公开招标；

（二）邀请招标；

（三）竞争性谈判；

（四）单一来源采购；

（五）询价；

（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

《政府采购非招标采购方式管理办法》

第二十七条 符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：

（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；

公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。

第三十二条第一款 在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。