【以案释法】违反招投标程序均无效，实际履行的合同该不该承担？

【案情简介】

2014年9月16日，丙公司与甲公司签订了《某公寓项目租赁协议》（以下简称“租赁协议”），约定丙公司租赁甲公司某某公寓项目用地，租期为15年。约定因丙公司开发、建设养老院及附属设施的需要，甲公司同意丙公司以甲公司名义向主管部门办理报建手续，丙公司负责办理建设过程中所需的相关手续并承担报建、建设所需的全部费用。2016年10月30日，丙公司与乙公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“20161030合同”），约定由乙公司承包案涉工程。2016年11月，为配合丙公司项目建设，完善施工备案手续，甲公司（建设单位）与丙公司（投资和使用单位）作为联合招标人对某项目进行了招标，乙公司中标。2017年3月20日,甲公司（建设单位）、丙公司（发包人、使用单位）与乙公司（承包人）签订了《三方建设项目合同》（以下简称“20170320合同”），合同约定由丙公司支付项目工程款。2016年9月，项目开工。2017年4月至2018年9月，甲公司为配合报建，以建设单位名义在报建资料上确认盖章。2018年9月，项目停工。

2018年12月，乙公司以丙公司和甲公司作为共同被告向一审法院提起诉讼，请求丙公司和甲公司共同支付欠付工程款及相关损失。丙公司提起反诉，请求解除丙公司与乙公司签署的20170320合同，以及要求乙公司向丙公司支付违约金。

2019年12月27日，一审法院以案涉合同明确工程款由丙公司支付，乙公司申请支付工程款的对象以及向原告支付工程款的主体亦为丙公司等原因为由，判决工程款及相关损失均由丙公司承担，甲公司不承担支付工程款的责任。

2020年1月，乙公司不服一审判决，提起上诉。2020年5月18日，二审法院作出二审裁定书，认定原判决事实不清，故裁定撤销原一审判决，将案件发回一审法院重审。

2021年9月7日，一审法院进行重审，认定案涉两份施工合同因违反招投标程序均无效，实际履行的合同应为乙公司与丙公司签订的20161030合同，甲公司未因案涉工程受益，不应承担支付工程款的责任，判决丙公司支付工程款及相关损失。该判决作出后，各方均未上诉，判决已生效。

【代理意见】

承办律师代理甲公司，综合原一审、二审的观点，在重审一审中提出了以下代理意见：

一、本案所涉施工合同和招投标均无效，应参照双方实际履行的20161030合同来确定工程款支付责任。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第五十三条之规定，本案中，丙公司与乙公司在招标前就涉案工程价款、工期、质量等实质性内容进行了沟通，于2016年10月30日签订20161030施工合同，且乙公司在2016年9月即进场施工，丙公司据此支付预付款和进度款，乙公司和丙公司实际履行该20161030施工合同，此后虽然进行了形式上的招投标程序，于2017年3月20日签订了新的施工合同，但该合同仅仅为了备案使用，并未实际履行，因此涉案工程标前签署的施工合同、进行的招投标程序、标后签署的形式上的施工合同均应依法认定为无效。且乙公司在2016年9月就已进场施工、预付款和前两笔工程款的付款主体、工程款支付单上写明的合同暂定价款、发票上的购买方等方面均表明乙、丙公司依据的是20161030施工合同，而不是20170320施工合同。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第十一条第一款之规定，应参照该实际履行的20161030施工合同结算建设工程价款，丙公司据此承担付款责任。

二、无论根据20161030施工合同，还是20170320施工合同，本案工程款支付义务主体均是丙公司，而非甲公司。

（一）乙公司与丙公司签订的20161030施工合同是实际履行的施工合同，合同主体仅有丙公司和乙公司，合同约定的工程款支付主体为丙公司。退一步说，20170320施工合同也明确约定了工程款由丙公司支付，丙公司也仍然是工程款的支付义务主体。

（二）丙公司多次在之前庭审中自认单方支付工程款，且乙公司只能向一方主体申请支付工程款，而不能向双方主体申请支付工程款，乙公司既然已向丙公司申请付款，则意味着甲公司无需承担付款责任。

（三）乙公司对于丙公司是发包人并单独承担付款义务是明知的，涉案工程的所有工程款均由乙公司向丙公司请款，丙公司直接向乙公司支付，乙公司直接向丙公司开票，与甲公司无关，依据实际履约情况，涉案工程的付款主体仅为丙公司。

三、案涉项目的出资和管理单位是丙公司，甲公司未参与项目管理，也不是项目受益方，乙公司以甲公司参与项目建设管理且为项目受益方为由要求甲公司承担责任毫无依据，本案应充分尊重当事人的意思自治由丙公司承担付款责任。

（一）甲公司未参与涉案工程管理，工程的出资和运营管理单位为丙公司。

（二）甲公司并非案涉项目受益方，甲公司无须承担任何责任。

（三）退一步讲，是否参与项目建设管理、是否为受益方均与是否应支付工程款没有任何因果关系，应充分尊重当事人意思自治，由丙公司支付工程款。

本案中，乙公司依据与丙公司的双方施工合同参与丙公司某项目的建设，合同约定工程款由丙公司支付，应充分尊重当事人的真实意思表示，依照施工合同中关于丙公司支付工程款的约定，由丙公司单方支付工程款，而不应背离法律赋予当事人自愿订立合同的自由和违背当事人的真实意思，擅自将付款责任强加于项目无关的主体甲公司。

【判决结果】

重审一审法院判决：1.由丙公司向乙公司支付工程款及利息；2.乙公司有权在工程价款范围内对其承建的某项目工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.丙公司向乙公司支付逾期支付工程进度款利息；4.丙公司向乙公司赔偿停工、窝工、工期延误损失；5.驳回乙公司的其他诉讼请求；6.驳回丙公司的反诉请求。

该判决作出后，各方均未上诉，判决已生效。

【裁判文书】

针对工程款责任主体确定问题，重审一审法院认为，本案争议焦点为：被告甲公司应否承担付款责任。针对上述争议焦点，评析如下：

施工合同虽然无效，但关于合同责任主体的认定，仍可参照合同约定予以确定。由于案涉两份施工合同均明确了工程款由丙公司支付，而且甲公司并未参与2016年10月30日《某省建设工程施工合同》的签订，而乙公司在2016年9月份就已经进场施工，丙公司在案涉项目招投标之前即已向乙公司支付了部分工程款，乙公司报送的工程款支付单载明的合同约定价款亦与2016年10月30日的施工合同内容一致，因此可以认定本案当事人实际履行的应为乙公司与丙公司于2016年10月30日签订的施工合同。另外，根据甲公司与丙公司于2014年9月16日签订的《某项目租赁协议》之约定，甲公司只是案涉土地的出租方，向丙公司收取相应的租赁费；上述租赁协议尚未终止，甲公司并未因乙公司的施工行为受益，故乙公司要求甲公司承担支付工程款及赔偿损失责任，均缺乏合同或法律依据，应当不予支持。

【案例评析】

一、存在多份合同的情况下，如何判断双方实际履行的是哪一份合同？

在庭审过程中，丙公司与乙公司均基于自身利益主张以20170320合同为实际履行合同，我们主张20161030合同为实际履行合同。我们分别从乙公司进场时间、预付款和前两笔工程款的支付时间和支付比例以及增值税发票上双方主体等事实和证据来综合判断出20161030合同才是他们双方的真实意思表示。

尽管以上两份合同最终都因为违反招标投标法而被认定无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第十一条第一款之规定，法院最终采纳了以20161030合同为实际履行合同结算建设工程价款的观点，并驳回了丙公司和乙公司要求解除合同的主张。

二、如何认定本案的工程款支付义务主体？

首先，我们认为从合同签订主体和合同内容来看，20161030合同的主体仅有丙公司和乙公司，合同约定的工程款支付主体为丙公司；20170320合同中也明确约定了工程款由丙公司支付，并将20170320合同中涉及到的相关条款一一列举。

其次，我们抓住丙公司在庭审中关于“付款主体是丙公司，甲公司不承担支付义务”的陈述，并在法庭中强调。同时，我们借助丙公司和乙公司提交的进度款申请报告、工程支付单、增值税专用发票、会议纪要等证据，以及乙公司在庭审中关于依据哪方确认的金额予以结算等表述，来证明乙公司明知丙公司是发包人并单独承担付款义务这一事实。

最后，我们就工程发包、施工管理、工程款审批、付款等全过程来看，均由丙公司作为发包人履行管理等义务，甲公司无管理行为。结合某市政府发改委、某区政府、某区发改委、某区发改局、质量检测单位、监理和代建单位等发布的相关文件来证明，项目单位、投资使用单位是丙公司。而乙公司提交的“甲公司参与建设和管理”的证据，仅有招标文件、施工许可证、规划许可证等，该些证据中招标文件因为违反招标投标法而无效，其他证据均表明甲公司仅是将土地出租给丙公司，协助办理了报建手续，并未实际参与工程建设管理。

除此之外，我们认为无论甲公司是否系项目受益方，甲公司均无须承担任何责任。更何况在本案中，根据甲公司与丙公司签订的租赁协议，甲公司出租土地并享有收取租金的权利，该租金收益来源于土地出租行为，而非项目的开发建设和使用，法院也在判决中提到，甲公司并未因乙公司的施工行为受益，故乙公司要求甲公司承担支付工程款及赔偿损失责任，均缺乏合同或法律依据，应当不予支持。

【结语和建议】

本案体现了建设工程施工合同纠纷中的制胜法宝，那就是需要在众多项目材料中找出扎实的证据。无论是我们提交的证据，还是对方提交的证据，都可以成为我们的利刃；对于证据的收集，思路一定要打开，能够证明我们观点的都可以斟酌考虑作为我们的证据；并且从时间线索梳理案件事实，多角度举证，进而明确各方签署合同的各自目的，以及履约过程中的各自行为，综合识别、抽丝剥茧，以判断出最契合当事人各方最初真实意思的权利义务。故建议公司在处理建设工程施工合同这类纠纷，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能收集完整证据，在法庭中才能胸有成竹。