如何认定正当防卫的问题

随着我国对正当防卫制度的不断深入的探索和钻研,也渐渐暴露出了问题,刑法中对正当防卫的规定不够明确,司法实践中出现了各种难以界定的正当防卫的案件类型。

(一)互殴中正当防卫的缺失

在关于正当防卫的故意伤害问题讨论中,经常涉及的讨论问题还有一个——互殴。据裁判网统计2016年初至2019年底,涉及互殴的故意伤害案裁判网上公布的共计14640件,其中裁判认为主要理由关于正当防卫的仅930件,占此类故意伤害案件裁判总数的6.3%。而在这930件关于正当防卫的故意伤害案件中,无罪判决的共计8件,其中以正当防卫犯罪为主要的理由判处其无罪的仅1件。以上的统计分析结果表明,案件一旦发生或牵扯互殴,法院可以认定正当防卫的故意伤害概率仅仅不到万分之一。

(二)正当防卫与防卫过当的界限模糊

目前,我国正当防卫犯罪制度建设面临的巨大挑战和难题之一,也就是正当防卫与防卫过当的基本界限如何区分。虽然有一种传统的观点认为"防卫过当"其实是"正当防卫"明显地超过必要的限度造成重大经济损害的一种正当防卫犯罪的形态。由此,可以清楚地得出两者的最根本区别是"明显超过必要限度造成重大损害",可是无论是正当防卫还是防卫过当都仍然是难以比较和准确认定的可衡量性规定,比如在危险紧急的特殊情况下尚未完全开始正当防卫就可能需要仔细考虑此刻用的小刀只能直接刺哪些特殊位置,哪些特殊位置肯定不会直接刺死这个要直接伤害我的任何人,甚至是用小刀刺入时只能用小刀刺入1至2厘米,超过了很可能就被认为会"明显超过必要限度造成重大损害",这实在是强人所难,一个行为人在现场根本无法控制和预料接下来事态的发展。那么行为人的确也不好把握。再者说了,防卫与被防卫之间是个"互动"的正当防卫过程,就好好像是一场搏斗双方在为了自己的性命进行搏斗,规则却总是要求你同时告诉自己和对方"你别动,我只想刺你的胳膊,如果你动的话就有可能刺到你心脏了",难道这不是上演了一场天大的正当防卫闹剧吗?

发生在中国山东省聊城的"于欢案"也同样是众所周知的,但是一审的判决认定被告人于欢"无期徒刑"显然没有明确认定其"正当防卫"的违法行为的性质,该法院的判决一经作出便在法庭和社会上迅速引起强烈反响。于欢提出上诉后,二审法院明确认定了其"防卫过当"的行为违法性质,并一审改判于欢为"五年有期徒刑",才使得社会舆论逐渐平息。案件虽了,但引发的社会议论及专业思考并未停止