文/汤擎&李国旗
编辑/余生林
前言：开箱玩法是如今国产游戏的常见设计，同时也因为海外玩家的弱接受度而成为了“出海”合规的关键风险之一。不同的国家/地区法律法规有具体区别，而我们也看到了一些典型的海外判决案例。为此我们邀请了安杰律师事务所合伙人、长期研究涉外法律的资深律师汤擎老师进行深度分析，希望能给行业一些新的认知。
近日，一则莉莉丝游戏在美国法院成功驳回《万国觉醒》中开箱子（Loot Box）玩法引发的集体诉讼的消息引起了游戏出海圈的关注。
在全球范围，随着玩家针对开箱子玩法提出的质疑、投诉甚至是诉讼的不断增多，各国监管部门、游戏行业自律组织和消费者权益保护机构普遍对该种玩法高度关注，有些已经将其纳入“赌博”行为进行规制，有些制定或实施了较高的行政监管要求，有些在进行广泛深入的调研的基础上提出了严格规制的建议，有些仍处于密切关注的观望阶段。
在此背景下，开箱子玩法已成为中国公司游戏出海业务的主要合规风险点。
有鉴于此，笔者拟撰写一系列文章，就中国游戏公司出海所涉的主要法域内开箱子玩法是否构成赌博、该玩法对游戏评级的影响、相关利益团体对该玩法关注的要点以多国在此方面重要的立法执法动态等问题为切入点，简要梳理欧美多国对开箱子玩法的监管动态，以供出海企业参考。本篇为系列文章的第一篇，聚焦美国。
在美国，虽然在联邦层面在存在诸多规制赌博行为的立法，但是某个具体的行为是否构成赌博更多取决于州立法的规定，通常以下述三个要素的存在和具体特征是否符合州立法的规定为判断标准：对价(Consideration)、几率(Chance)和奖励(Prize)。
2020年，美国某些玩家因Supercell开发、发行的《荒野乱斗》游戏中开箱子玩法向游戏分发平台苹果提起集体诉讼，即Taylor v. Apple案。
2022年1月加州北区法院对该案做出判决，认定《荒野乱斗》中开箱子玩法实质上不构成加州刑法典规定的类似老虎机的赌博设备，主要基于以下原因：
其一，玩家通过开箱子玩法取得的虚拟物品不具有真实世界的转让价值，故并不是真实世界的“有价物（a thing of value）”；
其二，开箱子玩法虽然以随机获得奖励为特色，但这种随机奖励必须与游戏技巧相结合，才能使玩家获取游戏的胜利，而需要以玩家技巧取胜的游戏（game of skill）不属于赌博。可见，虽然玩家通常需要支付一定“对价”（如购买游戏内虚拟货币、付费下载或支付游戏订阅费用）才能获得开箱子的机会，且获得随机奖励又是开箱子玩法吸引用户的“精髓”，从表面上看，开箱子玩法齐聚了构成赌博的三大要素。
但是，如果仔细识别几率和奖励要素的具体特征，则会得出不同的结论。
比如，美国多数的州立法规定，在判断赌博的几率要素时应采用“主导因素（dominant factor）”测试，如果技巧而不是运气才是决定游戏胜负的“主导因素”，则不会被认定为赌博。另外，是否给予玩家金钱或者有价物的奖励仍是判断是否符合“奖励”要素的重要依据。通常而言，只要游戏内虚拟货币不能反向兑换成金钱或其他有价物，且游戏内不允许玩家之间交易或交换虚拟道具，也就是说，如果游戏的设计和运营可以确保游戏内的虚拟货币和物品仅在游戏的“闭环”内具有相应的价值和功能，而不能兑换为真实世界的金钱或有价物，则游戏被认定为赌博的概率会大大降低。
目前，加州北区法院对Taylor v. Apple案的判决尚未生效，仍在等待上诉法院的最终判决，笔者将予以关注并在后续文章中跟进终审结果。
在美国各州现行的立法下，大部分电子游戏内的开箱子玩法很难符合赌博的全部要件，故难以从监管赌博的角度对其施加更为严厉的准入门槛或监管措施。但是，近年来电子游戏评级机构Entertainment Software Rating Board/ 娱乐软件评级委员会(“ESRB”)和Federal Trade Commission/美国联邦贸易委员会（“FTC”）则从保护未成年人和消费者的角度对开箱子玩法带来的问题给予了高度的关注，并采取相应行动以回应社会关切。
例如，就ESRB适用的评级规则而言，虽然是否存在开箱子玩法并不会直接影响ESRB游戏评级，但是2020年4月起，ESRB在游戏评级信息上标注的“互动元素”之“游戏内购”的基础上加注In-Game Purchases (Includes Random Items)/ 游戏内购(包括随机物品)字样，以告知家长游戏中存在通过内购获取随机奖励的情形，便于家长在购买或下载游戏时作出决策。
而FTC作为执行保护消费者权益的相关法律的联邦机构，在2019年8月就邀请各界人士举办了专门针对开箱子玩法的工作坊，并在一年后在广泛收集公众意见的基础上发布了针对开箱子玩法的讨论综述。该综述总结了开箱子玩法在保护消费者权益方面暴露的以下问题：
1、相关机制可能存在误导或操纵玩家的可能。尤其是游戏公司在开箱子付费和获得奖励的环节进行各种“包装”（比如各种声光电和动画特效的使用），引导玩家在心理上对开箱子玩法产生兴奋，促使其保持不断投入、甚至成瘾；
2、网络游戏的互动性给玩家造成了游戏内消费的压力。为了取得团队胜利，不得不消费更多以获得稀有物品；
3、对未成年人负面影响更甚。未成年人更容易受到游戏公司设置的操纵机制和营造的游戏内社会压力的影响，也往往难以判断参与开箱子的实际花费，容易造成过度消费或成瘾；
4、游戏公司所披露的开箱子玩法获得稀有物品概率的透明度值得担忧。特别是如果游戏公司通过算法针对不同玩家或在不同时间段采用动态方式对概率不断调整时，其是否能真实、无误导地披露相关概率值得关注；
5、仅使用虚拟货币显示游戏内消费可能造成过度消费。游戏公司为了营造沉浸式的体验，通常在游戏经济系统中使用虚拟货币而非法币显示其游戏内财产或消费状况，这往往导致玩家难以直观地立即换算成对应法币的金额，进而难以控制消费金额；
6、网红游戏直播可能构成误导。一些从事游戏直播的网红会在直播时展示通过开箱子获得了稀有物品，往往对观看者产生相当大的引导和刺激作用，虽然没有直接证据显示游戏公司在网红开箱子概率上做了手脚，但这一问题值得关注。
尽管FTC的调研总结了开箱子玩法暴露的各种负面问题，但美国各界似乎并未就如何防范和解决这些问题形成普遍共识。一些家长对开箱子玩法加强监管的呼声强烈，另一些家长则认为控制儿童游戏内消费和游戏时间才是更重要、紧迫的待解决问题。同时，也有专家认为行业自律更为有效，担忧简单粗暴的立法既可能阻碍行业的发展，又不能给消费者提供具体、充分的保护。
自2019年起，Apple、Google等主流移动游戏发行平台以及Sony、微软等主机厂商纷纷要求游戏开发商披露开箱子玩法的概率，这种平台主导的行业自律在一定程度上防止了游戏公司对开箱子玩法的滥用，也保护了消费者的知情权。
可以预见，就美国而言，如果仅依靠行业自律难以有效解决开箱子玩法给玩家带来的负面效应，未来ESRB和FTC极有可能针对该种玩法发布更为具体和严苛的政策，比如开箱子玩法直接影响游戏评级、要求游戏公司应在玩家进行游戏内消费时标明玩家所花费的法币的金额等。对此，中国的游戏出海厂商应予以密切关注。
本期游法解读栏目共建律师：汤擎
汤擎律师
汤擎律师是安杰律师事务所合伙人，从2004年起开始提供涉外法律服务，先后在多家国内外律师事务所执业，并在“愤怒的小鸟”开发商Rovio担任亚洲区资深法律顾问。从2012年起，汤律师专注于数字娱乐法律业务，服务的行业包括娱乐、媒体、电信、科技、体育和创意产业。其中，汤擎律师在网络游戏领域的法律服务处于领先水平，长期为超过20家境内外游戏公司提供法律服务，在出海项目、合规监管、知识产权授权许可和保护等方面积累了广泛的经验。汤擎律师服务的游戏行业客户包括暴雪、Supercell、Playrix、Ubisoft、Rovio、CD PROJEKT、Bilibili、游族网络等。在游戏维权方面，汤律师代理暴雪娱乐和网易公司捍卫《守望先锋》著作权的诉讼案件已成为打击“换皮游戏”侵权案件的标杆。
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