案情回顾 近年来关于建筑公司与农民工之间的劳动纠纷越来越多。农民工经由包工头招聘，为建筑公司施工。然而包工头不具备用工主体资格，如果农民工产生了工伤，应该由包工头赔偿还是建筑公司赔偿呢？
律师解答
关于建筑公司、包工头和农民工三者之间的关系，我们需要好好了解一下。
一、农民工与有用工主体资格的发包人、承包人之间是否形成劳动关系？
在实际操作中，有小部分劳动仲裁委员会和法院认为双方形成劳动关系，依据是《劳动合同法》第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
以及劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条：“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
但这种看法是有一定误区的，因为“承担责任”≠“形成劳动关系”。双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。
从以上几个特征判断，农民工独立于承包人、发包人，不接受承包人、发包人的管理，承包人、发包人也不向其直接发放劳动报酬，双方不符合劳动关系的特征。综上所述，包工头招用的农民工与发包人、承包人不形成劳动关系。
二、包工头招用的农民工的用工责任究竟应该由谁来承担？
一般来说农民工由包工头招用，包工头对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬。但是由于包工头不具备用工主体资格，双方不形成劳动关系，仅形成劳务关系，因此农民工的劳动报酬、休息休假、劳动保护的责任由包工头承担。
由于农民工未与有用工主体资格的承包人、发包人形成劳动关系，因此无法主张经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同等劳动权益。
三、包工头招用的农民工的工伤责任由谁承担？
工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系，但农民工与包工头仅形成劳务关系（雇佣关系），因此发生工伤后，应当由实际施工人按《侵权责任法》进行赔偿。
不过工程领域是工伤事故的高发领域，施工人的赔付能力有限，对农民工来说非常不利，因此相关规章、司法解释作了特殊规定：
人社部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”
综上，虽然农民工与有用工主体资的承包人、发包人不形成劳动关系，但一旦发生事故，依然需要有用工主体资的承包人、发包人要承担工伤赔偿责任。
联系客服
