证据加盖“仅做资料参考不做证据使用”字样的印章，能作证据吗？

“ 控方认为，都是适格的证据，可以作为证据使用。”

在当前法律规定及司法解释中，电子数据取证合法性的主要要求，体现在取证程序的合法性。根据《刑事诉讼法解释》（2021年）第一百一十二条，电子数据取证合法性具体包括五个方面：其一，收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；其二，收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；其三，是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；其四，采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；其五，进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。

例如，在刘某涉嫌制造毒品案中，为了证明各个被告人之间的通话情况，公安机关向移动公司调取了刘某的手机通话记录，移动公司某县分公司配合公安机关，调取打印了各个被告人之前的通话记录清单，该清单作为重要电子数据证据，证明各个被告人在制造毒品的时间段内，频繁通话。辩护律师仔细审查该证据后发现，在该手机通话记录清单上，盖上了移动公司某县分公司的公章，同时加盖了“仅做资料参考不做证据使用”字样的印章。

辩护律师提出，控方提供了该手机通话记录清单中，明确注明该材料仅作参考资料使用，不作为证据使用，所以，该材料不是适格的证据，不得当作证据使用，如需作为证据使用，应当再另行调取。

为此，公诉人回应认为：本案中刘某的手机通话记录、微信聊天记录、短信聊天记录等等材料，都是能够证明刘某是否实施了制造毒品行为这个案件事实的材料，都是适格的证据，可以作为证据使用。

又如，在雷某涉嫌职务侵占罪一案中，侦查机关向某公司调取雷某的电子邮箱的往来内容和IP地址数据。侦查机关出具了《调取证据通知书》和《调取证据清单》，《调取证据清单》由证据持有人、保管人、办案人员签名盖章。但是，并没有见证人。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十五条，“收集、提取电子数据，应当根据《刑事诉讼法》的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”本案中，侦查机关在调取电子数据时，并没有见证人在场，也没有注明原因，也没有对相关调取活动进行录像，这是不符合规定的，取证合法性存疑。

需要注意的是，与其他证据收集、提取程序类似，电子数据的收集、提取程序上如果存在瑕疵，经过补正或者作出合理解释，是可以作为证据使用的。《刑事诉讼法解释》（2021年）第一百一十三条，“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”

因此，电子数据未以封存状态移送，电子数据收集、提取笔录或清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的，材料中对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的情形等，只要办案机关进行补正或者作出了合理解释，这些瑕疵不影响电子数据的合法性，电子数据可以作为定案的根据。

赖建东律师介绍