我国融资性担保公司在降低金融机构贷款风险，缓解中小企业融资难、融资贵，推动国民经济增长方面发挥着不可替代的作用。法律风险以承担法律责任为特征，存在于担保业务的各个环节，一旦发生，会给融资性担保公司带来极大困扰甚至致命打击。
一、反担保的概念和反担保方式的种类
1、反担保的概念
反担保的概念，在古代罗马法、近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度中都没有记载， 唯有我国首次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保的概念。 反担保是指债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因代为清偿债务人的债务而受到损失时，向担保人进行清偿的民事行为。
2、反担保方式的种类
我国《担保法》司法解释和《物权法》规定， 反担保方式的种类可以为：债务人以外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。反担保方式选择中，融资性担保公司(下称“担保公司”)往往会综合担保金额、担保期限、项目风险度及反担保人的资信等因素，单独或组合选用。
二、反担保合同订立法律风险与防控措施
《担保法》和《物权法》规定，保证合同、抵押合同和质权合同的当事人必须订立书面合同。 反担保合同是担保公司和反担保人之间民事权利义务的载体，是担保公司启动追偿程序的必备材料和重要证据。加强对反担保合同签订条件、主体、内容和签章的审查，是担保公司防控反担保合同订立阶段法律风险的关键。
1、签约条件方面
对于反担保人是公司的反担保合同，若签约条件不符合《公司法》第16条对公司对外担保的强制性规定， 可能有被法院认定无效的法律风险。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分第15条规定，违反效力性强制性规定的，法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的，法院应当根据具体情形认定合同效力。《公司法》第16条规定的性质，目前学说研究和审判实务中有认为是管理性强制性规定; 也有认为是效力性强制性规定， 笔者亦认同此观点并认为担保公司应加大对反担保公司章程和公司决议的审查力度，要求反担保公司依法按章签约，防控反担保合同被法院适用“《合同法》第52条(五)违反法律、行政法规的强制性规定”确认无效法律风险的发生。
2、合同主体方面
仅以政府担保为例。《担保法》第8条规定：“国家机关不能为保证人。”根据反担保适用担保的规定，国家机关当然不能为反担保人。国家也三令五申严禁地方政府以任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。 现实中，不少担保公司却认为把地方政府还款承诺函作为反担保措施很安全且乐于接收。笔者认为，担保公司和承诺政府明知法律禁止性规定和国家禁令仍执意而为，双方均有过错;若法院以违反法律禁止性规定、损害国家利益为由认定政府承诺函无效， 即使依据《担保法》司法解释第7条规定判决，承诺政府也仅对债务人不能清偿部分承担一定比例的赔偿责任，担保公司接受承诺函的初衷无法实现。
新《预算法》首次确立全口径预算管理的原则并堵上了地方政府担保的“暗门”。 在政府融资平台公司转型期间，笔者建议担保公司对照新规，参考《中国银监会关于加强融资平台贷款风险管理的指导意见》要求和银行做法，结合政府领导人任期、融资平台和地方政府资信，研判存量担保贷款风险类别，采取落实第一还款来源、补充反担保、加大清收适时退出等措施防控风险，同时依法办理新增融资平台贷款担保。为防控反担保合同因主体不适格而无效法律风险的发生，担保公司应严格合同主体资格审查，避免与法律禁止担保的主体签订反担保合同。
3、合同内容方面
《合同法》第12条规定，合同内容由当事人约定。诉讼追偿中，法院常因反担保人刻意躲避、拒绝签收而无法以公告送达以外的方式送达法律文书，而公告一次至少需要60日， 造成案件审理被迫中止。为此，笔者认为不妨在反担保合同中约定法律文书送达地址确认条款;同时结合《企业信息公示暂行条例》要求企业向工商部门报送并公示的企业年度报告内容，在反担保合同首页详细填写反担保人通信地址、联系电话、电子邮箱等多种联系方式，防控项目人员变动造成的联系不畅和送达难法律风险的发生。
笔者代理的多起案件庭审中，对于担保公司同时请求支持违约金和代偿资金占用费的诉求，被告大多请求法院减少违约金并驳回担保公司代偿资金占用费诉请，审理法院通常适用《合同法》第114条第2款及其司法解释(二)第29条规定， 在同期同类贷款利率的4倍范围内择高支持一项。民事诉讼实行“不告不理”原则，合同约定过低固然会有未请求部分得不到审理的法律风险，但约定过高，诉求不适当部分将得不到法院支持，且须自行负担不当请求部分的诉讼费。实践中，担保公司常因合同约定的违约金和资金占用费过高而导致诉求不被法院全部支持。为防控诉求过高部分不被法院支持而承担多付的律师费和诉讼费法律风险的发生，笔者认为担保公司应结合《合同法》司法解释(二)第29条规定的违约金上限和新《民诉法》第253条规定的关于被执行人支付延迟履行金的标准， 在反担保合同中合法合理约定违约金和代偿资金占用费，避免案件代理人为多收代理费或免受追责，即使明知合同约定的违约金和代偿资金占用费过高，也按合同约定主张。
4、合同签章方面
合同签章系关当事人真实意思表示和合同成立。 合规审查中，笔者经常发现反担保合同漏签章如合同及附件尤非订本式合同骑缝处漏盖当事人签章，反担保自然人未在合同各页签字，引发反担保人篡改、替换合同条款损害担保公司权益法律风险;错签章如签章与合同首页当事人身份不符，反担保公司法定代表人签章与其有效法人营业执照记载姓名不一致，法定代表人的授权代理人签字不在委托期限内或与授权委托书写明的委托事项、代理权限不符等致使担保公司因反担保合同无法成立而丧失追偿权;违规签章如不执行合同面签制度，通过邮寄或让对方带回签章，造成追偿权因对方虚假签章无法行使。担保公司应规范合同印章审查，杜绝此类法律风险的发生。公司印章与法定代表人同时作用对外表达公司意志时，可产生相互制约的效果。 为防范反担保公司事后辩称法定代表人滥用法律地位、印章被伪造等，笔者认为应要求其法定代表人面签同时加盖公司印章;对于反担保公司又是借款人的，将其签章与其在主合同上的签章进行比对，借助银行印鉴预留和审核制度，更好地防控自身的法律风险。
三、反担保物权登记法律风险与防控措施
实务中，反担保物权登记主为不动产 (含建设用地使用权、林权等不动产权利)抵押权登记、动产抵押权登记和权利质权登记。《物权法》对反担保物权采登记生效主义和登记对抗主义模式。 登记是《物权法》公示、公信原则的具体体现。登记既能让担保公司取得反担保物权、对抗第三人，又能让登记机关帮其防控法律风险如当地登记机关识别出孪生妹在姐出国期间冒充姐办房产抵押，还能让第三人知晓反担保财产上的权利状况不愿接受交易从而维护担保公司的权益。
1、不动产抵押权登记方面
不动产抵押权以登记为生效要件，担保公司勿轻信反担保人补办登记的承诺。合规审查中，笔者曾发现一笔还后再保项目的反担保人原承诺二个月内办妥房产他项权证却一年后如故。若发生代偿，担保公司会因未登记无法取得反担保物权。针对此类项目，担保公司不妨就等上二个月,办好抵押登记后再为其担保。为防控项目经理无暇亲自办理登记而委托反担保人办理造成的他项权利证书造假法律风险的发生，笔者认为担保公司应制定并落实项目经理或委托专人到登记机关现场申请登记并领取他项权利证书制度;对他项权利证书真实性存疑时，电话或上门与颁证机关进行核实。为防控他项权利证书登记事项发生错误，担保公司应将证书上各类登记事项如抵押权人和抵押人名称或姓名、权属证书编号、房地面积、债权金额与反担保合同、权属证书、担保公司内部审批内容进行核对;发现错误应及时依法申请更正登记 。因主合同、保证合同变更而导致反担保合同如反担保范围、反担保期限发生变更的，担保公司还应及时持变更后的上述合同去原登记机关申请办理变更登记 。
2、动产抵押权登记方面
《物权法》对动产抵押权采登记对抗主义模式，“为了切实保障自己债权的实现，抵押权人最好进行抵押登记”。 动产抵押权登记除尽上述不动产抵押权登记之同样注意外，还应防控自身特有法律风险如因动产易搬动而被反担保人擅自转移、处分导致担保公司无法实现抵押权;《物权法》规定浮动抵押期间，反担保人可以自由处分抵押财产，极易造成担保公司行权时抵押动产急遽减少。 笔者认为担保公司应做好保后监管工作如委托体系成员单位或派员适时对浮动抵押动产进行实地监管，确保其在双方约定的最低保有量之上流转。
3、权利质权登记方面
权利质权是一种具有债权性质的担保物权， 绝大多数(有价证券交付权利凭证设立 )以登记为生效要件。仅以应收账款质权为例。出质应收账款的合法性、真实性和权利瑕疵直接影响担保公司质权的实现。《应收账款质押登记办法》规定人行对应收账款质押登记是形式审查， 担保公司只要通过应收账款质押登记公示系统注册的用户、密码进入系统，就可办理应收账款质权的设立、变更和注销登记，并自行承担登记风险。笔者认为担保公司应做好出质应收账款的实质审查;认真挑选系统登录员防控登记操作法律风险;严格执行保后监管制度，防控反担保人怠于行使或放弃出质债权等法律风险。
四、反担保物权实现法律风险与防控措施
反担保物权的实现关系担保公司代偿款能否快捷、充分地得到清偿，因而是反担保物权最重要的效力。
1、实现方法方面
《物权法》规定， 反担保物权的实现方法包括当事人协议实现和请求法院实现。担保公司可结合追偿实际择优选择。
协议实现是指担保公司在反担保物权实现的条件成就时，与反担保人达成协议，通过将反担保财产折价取得其所有权或以拍卖、变卖该反担保财产所得价款优先受偿来实现反担保物权。尽管协议实现是反担保人和担保公司双方真实意思表示一致的结果，但为防控反担保人的其他债权人行使撤销权法律风险的发生，协议中反担保财产折给担保公司的价格或双方同意变卖给第三人的价格不能过分低于市场价格。 值得一提的是，协议实现既不是签订反担保合同时事先约定“债务人不履行到期债务时反担保财产归担保公司所有”，也不是“反担保人自愿将反担保财产过户到担保公司名下，债务人履行债务后，担保公司将反担保财产返还给反担保人;反之，反担保财产归担保公司所有，担保公司有权处置该反担保财产以偿还债务人的债务”。前者是禁止流押(质)，为《物权法》所禁止;后者是让与担保，不被我国现行法所承认。实务中，担保公司应避免将三者混淆。
现实中，担保公司与反担保人很少能协商一致实现反担保物权，大多数还是靠请求法院来实现。新《民诉法》出台前，因反担保合同和他项权利证书不在法院执行依据之列，执行依据法定原则又是我国现行法坚守的基本原则，全国鲜有法院依据《物权法》第195条第2款规定 强制执行反担保人，担保公司不得不继续按《担保法》第53条规定，先行向管辖法院起诉，再依据法院生效判决或调解书申请强制执行反担保人。新《民诉法》为《物权法》该条规定创设了特别程序， 从程序上排除了非诉不能申请强制执行。司法实践中，越来越多的法院依据新《民诉法》发出实现担保物权裁定书。该特别程序无须按诉讼标的额缴纳诉讼费，又施行一审终审且一般在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结。担保公司完全可申请按该程序便捷、高效、低成本地实现反担保物权。但据笔者了解，目前担保公司仍大量通过诉讼程序实现反担保物权。为防控内部人员不了解新法直接走诉讼程序和外聘代理律师为收取诉讼阶段律师费又不愿申请走特别程序法律风险的发生，笔者认为担保公司应加大新法的培训和宣传力度并敦促案件代理人依此程序申请实现反担保物权。
2、权利冲突方面
从《物权法》第170条规定 可看出，担保公司反担保物权的实现会受到其他权利的限制。 仅以笔者代理一案中的担保公司对抵押物优先受偿权受到承租权限制为例。
该案中的执行法院在委托拍卖公司拍卖反担保人张某抵押给担保公司的别墅时，第三人刘某向法院递交一份租期20年、已一次性付清租金且在《反担保抵押合同》前一日签订的《房屋租赁合同》来对抗。尽管笔者多次与法院沟通，无奈该案还是一度被耽搁，造成担保公司不能当年实现抵押权。本案中，担保公司严格按《物权法》第185条、第187条和《城市房地产管理法》第48条规定，与张某签有书面抵押合同并在房产局办理了抵押登记，但刘某的承租权设立在先，且符合《合同法》第215条、《城市房地产管理法》第54-55条规定和合肥市人民政府房屋租赁政策。由于抵押权以支配不转移占有抵押别墅的交换价值确保债权的清偿为目的，承租权以占有并使用别墅的实体为目的，当别墅的抵押权和承租权分属担保公司和刘某两个不同的民事主体，依据《物权法》第190条规定，担保公司抵押权的实现必然受到刘某承租权的限制。鉴此，笔者认为担保公司应做好保前调查，审慎接收该类财产或降低抵(质)押率;同时完善保后监管，对反担保人在合同中陈述和声明无任何权利瑕疵的反担保物(权利)，跟踪发现有权利瑕疵的，可通过消除权利瑕疵、补充反担保或提前行权等有针对性的措施防控此类法律风险的发生。
诉讼保全反担保的规则与实践
原创： 周贺 好讼 3月18日
《民事诉讼法》
第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）
第一百六十七条 财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）
第二十二条 财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。
保全反担保，是指被保全人或者第三人为解除保全而向法院提供的担保，包括财产反担保和信用反担保。财产反担保也可被称为保全物置换，因财产反担保的法律后果直观表现为保全物由此类财产置换为彼类财产。
《民事诉讼法》第一百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百六十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）第二十二条是对保全保全反担保的规定。
本文拟结合司法案例，就若干重点问题梳理保全反担保规则，以求有益于规则完善与司法实践。
1“应当裁定解除保全”与“可以裁定变更保全标的物”
按照《民事诉讼法》第一百零四条之规定，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全，此处用词是“应当”而非“可以”，只要被申请人提供担保，法院在解除保全还是不解除保全上不存在自由裁量权。《财产保全规定》第二十二条增加了第三人提供担保以及担保物为争议标的的处理，其基本思路与《民事诉讼法》第一百零四条并不冲突。
易与《民事诉讼法》第一百零四条引起法律适用混乱的，是《民诉法解释》第一百六十七条。按照该条规定，被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产，与《民事诉讼法》第一百零四条不同，此处用词为“可以”而非“应当”。
如何理解《民事诉讼法》第一百零四条与《民事诉讼法》第一百零四条之关系？
有观点认为，《民诉法解释》第一百六十七条规定的保全物置换并不是对《民事诉讼法》第一百零四条解除保全规定的解释结果，而是最高法院在解除保全规定之外创设的一种新制度，进而提出这两条规定的适用规则。
解除保全与保全物置换的适用应该是这样的：如果被保全人提供担保申请解除保全，受案法院审查认为被保全人提供的担保合格，应依照民诉法第一百零四条规定裁定解除保全。如果被保全人提供的财产担保与原被保全物等值且有利于执行，受案法院可以适用新民诉法解释第一百六十七条裁定予以保全物置换。保全物置换与解除保全适用各自不同的情形，保全物置换成立与否，与是否作出解除保全的判断不相影响。
（余文唐：《保全物置换四大疑问探辨》，载《人民法院报》2016年11月23日第7版）
其实，在《民诉法解释》制定者的理解中，《民事诉讼法》第一百零四条虽然保护了被申请人的合法利益，但对申请人的利益是否尽到保护职责、如何进一步保护好申请人的利益缺乏规定，《民诉法解释》第一百六十七条正是在这样的背景下产生的。（沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，第481-482页）
换言之，《民诉法解释》第一百六十七条是对《民事诉讼法》第一百零四条的补正与完善，二者并非并列关系，难谓“保全物置换与解除保全适用各自不同的情形”。
这里还需提及《民事诉讼法》第一百零四条中的“提供担保”与《民诉法解释》第一百六十七条中的“提供其他等值担保财产”。按照“权威意见”，《民事诉讼法》第一百零四条中“担保”可以是多样化的，既可以是人的担保，也可以是物的担保，既可以是实物担保，也可以无形财产权等权利作为担保。（全国人大常委会法制工作委员会民法室：《<中华人民共和国民事诉讼法>释解与适用》，第166-167页）而《民诉法解释》第一百六十七条则将“担保”限制为“担保财产”，不包括信用担保。
当被保全人提供信用担保时，不存在拟置换的保全物，此时无法直接适用《民诉法解释》第一百六十七条。当被保全人提供担保财产时，同时符合《民事诉讼法》第一百零四条“被申请人提供担保的”和《民诉法解释》第一百六十七条“被保全人提供其他等值担保财产”的适用条件。《民诉法解释》第一百六十四条规定“对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续”，该条虽然是对申请保全提供担保的规定，但被保全人为解除保全而提供担保也可参照适用，具体而言，被保全人提供财产担保的，法院应对担保财产采取查封、扣押、冻结等措施，这与对被保全人采取保全措施是相同的。《民事诉讼法》第一百零四条的当然之意，是在裁定解除对原标的物保全的同时，裁定对新标的物进行保全，这便是《民诉法解释》第一百六十七条所规定的“裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”。当然，在具体执行方式上，应先对新标的物采取查封、扣押、冻结措施，再解除对原标的物的查封、扣押、冻结。
总而言之，《民事诉讼法》第一百零四条与《民诉法解释》第一百六十七条并非并列关系，当被保全人提供财产担保（而非信用担保）以求解除保全时，便同时落入二者的规范范围。法院同时引用《民事诉讼法》第一百零四条和《民诉法解释》第一百六十七条论述解除保全的正当性，在司法案例中甚为常见。
案例1：福州市中级人民法院（2014）榕民保字第424-1号民事裁定
现被告福建中庚置业有限公司以冻结其账户已影响其正常经营为由，申请解除对其银行账户的冻结，其另行提供案外人福建中庚房地产开发有限公司名下商业用房作为担保。
原告深圳市广宁股份有限公司认为，被告福建中庚置业有限公司被冻结的是现金5032842.63元，而其本次提交用于担保的是案外人福建中庚房地产开发有限公司的房产，以房产置换现金明显不利于执行，故不同意福建中庚置业有限公司关于变更保全标的物申请。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”本案系财产纠纷案件，根据被告福建中庚置业有限公司提交的、福建立信资产评估房地产土地评估有限公司于2015年5月12日出具的评估报告，被告福建中庚置业有限公司用于担保的、福建中庚房地产开发有限公司名下位于福建省福清市宏路街道宏路、石门村中庚.香山美地12号楼1层餐厅商业用房的价值达1096.14万元，远超本院裁定查封的5032842.63元，故深圳市广宁股份有限公司关于变更保全标的物将不利于执行的意见，缺乏依据，本院不予支持。
案例2：绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第361号民事判决
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”。本案中，上诉人申请财产保全的标的为70万元，在一审法院作出财产保全后，被上诉人提供嵊州市城西二苑2幢三单元405室、505室共计建筑面积177.82m2两处房产作为担保，申请变更保全标的。本院认为，原审法院在被上诉人提供相应价值担保财产之后，作出变更财产保全标的之裁定，并未损害上诉人之合法权益，亦符合法律之规定，程序并无不当。
案例3：郴州市中级人民法院（2016）湘10执异93号民事裁定
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条规定，财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。湘惠公司、郭井贵向本院提出书面申请，愿以其名下相同价值的房产作为担保，且同样有利于案件今后的执行，本院依法裁定变更保全标的物为被保全人湘惠公司、郭井贵提供的担保财产并无不当。异议人肖俊华异议理由不成立，应当予以驳回。
对于解除保全的裁定是“应当”还是“可以”，二者确实存在不协调之处，按照《民诉法解释》制定者的意见，《民诉法解释》第一百六十七条是对《民事诉讼法》第一百零四条的完善，当然应当优先适用，但制定时间晚于《民诉法解释》的《财产保全规定》第二十二条似乎又是向《民事诉讼法》第一百零四条的回归。
2《民诉法解释》第一百六十条中的“有利于执行”
当被保全人提供财产担保（而非信用担保）以求解除保全时，与《民事诉讼法》第一百零四条相比，《民诉法解释》第一百六十七条增加了“有利于执行”的适用条件，此时便会产生适用结果上的矛盾，这也是司法实践争议的焦点所在。
何谓“有利于执行”？
按照“权威意见”，“有利于执行”是指“容易兑现，不能是明显不能实现，或者兑现难度大，包括所需时间长、程序复杂、成本较高等”。可以看出，“有利于执行”似乎不以比原保全物更加有利于执行为必要。但“权威意见”随后列举的两个案例似乎又在暗示，所谓“有利于执行”必然要与原保全物进行对比。
例如，财产保全措施为冻结存款，但当事人提供的担保财产为房地产，此种情况下，不宜将保全物进行置换。又如，在诉讼中，法院依法查封了被申请人相应价值的房地产，而该房地产上存在建筑工程款项等优先权，人民法院对该房地产处理时，应当按法定程序评估拍卖，而此时，被申请人或其他担保人提供相当于保全房地产价值的银行账户里的现金进行担保，由于现金的执行较为便捷，此种情况下，人民法院可将保全标的物进行置换，即可以裁定变更原保全标的物房地产为被保全人提供的担保财产银行账户里的现金。
（沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，第481-482页）
在地方司法文件层面，《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定(试行)》第二十四条强调了反担保财产的可执行性，并不要求反担保财产与原保全标的物相比更具有可执行性。《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第二十一条则明确规定，反担保财产“必须优于原保全物变现”。这是两种不同的思路，前者对被保全人更加有利，后者对保全申请人更加有利。
《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定(试行)》（京高法发〔2009〕163号）
第二十四条 有下列情形之一的，作出保全裁定的部门应当依法及时作出裁定解除保全：
（一）诉前保全的申请人未在法律规定的期限内起诉的；
（二）原告撤回起诉的；
（三）人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供财产担保的；
（四）申请人的诉讼请求或仲裁请求被驳回并发生法律效力的；
（五）其他应当解除保全的情形。
被申请人依照前款规定第（三）项提供财产担保的，人民法院应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。
《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》（2006年）
第二十一条 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：
1、必须与原保全财产价值相当；
2、必须优于原保全物变现。
上述北京高院和江苏高院对保全反担保规定的不统一直接影响法院对个案的判断。地方司法文件的制定依据应当是法律和司法解释，当二者冲突时，法律和司法解释应当优先适用。即便《民事诉讼法》第一百零四条有过度偏向被保全人之嫌，保全反担保财产与原保全物变现容易程度之间的比较也只应当是决定是否解除保全的考虑因素之一。司法不是输入A即输出B的机器，房地产不是一概地不能置换货币，部分司法案例的裁判思路值得重视（案例4）。
案例4：（2016）鲁0124民初3078号之二民事裁定（该案例入选2018年1月30日最高人民法院发布的充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例）
【基本案情】
原告赵某与被告济南某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，人民法院依原告申请对被告进行财产保全，裁定查封了案外人济南万全啤酒原料有限公司名下的长清国有（2014）第0700038号土地（11524.7平方米）一宗，冻结了济南某置业有限公司名下的六个银行账号。济南某置业有限公司不服，认为上述财产保全行为影响了公司正常开展经营业务，损害了购房者的利益，提出书面异议，请求变更为查封该公司名下的两处商铺，解除对公司多个账户的冻结。
【裁判结果】
人民法院依法作出（2016）鲁0124民初3078号之二变更保全裁定，查封了济南某置业有限公司名下的商业房产，解除了对济南某置业有限公司部分银行账户的冻结。
【典型意义：依法慎用保全措施 维护企业正常经营】
财产保全是诉讼中依法对债务人财产进行保全，确保债权实现的重要制度。在经济新常态下，为促进经济发展，维护企业的正常经营需要，对经营暂时困难的企业债务人人民法院要慎用冻结、划拨流动资金等保全手段，在条件允许情况下尽量为企业预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。本案中人民法院根据当事人申请，依法变更保全措施，解冻了债务企业的部分银行账号，保障了债务企业的正常生产经营，兼顾了双方当事人的权益。
3提供反担保可否解除行为保全
《民事诉讼法》第一百零四条并未区分财产保全和行为保全，只是将其适用范围限制为“财产纠纷案件”。何为“财产纠纷案件”？按照“权威意见”，所谓财产纠纷案件，主要是指原告提出的诉讼请求涉及财产归属、要求被告承担金钱或者可以金钱计算的给付义务的案件，只具有行为给付内容的判决，执行标的也只能是被执行人的行为，不涉及财产移转，形成之诉案件是对既存法律关系的变更，也不涉及财产移转，这两种都不属于“财产纠纷案件”。（全国人大常委会法制工作委员会民法室：《<中华人民共和国民事诉讼法>释解与适用》，第166-167页）
那么，法院基于停止侵权诉请裁定行为保全的，被保全人可否提供担保以解除行为保全？按照上述“权威意见”，停止侵权诉请只具有行为给付内容，不属于“财产纠纷案件”，从而不适用以反担保形式解除保全的规定。也有司法观点认为，适用反担保将可能有违利害关系人提出诉前行为保全申请的目的。
在专利侵权行为保全案件中，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条明确规定：“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。”
案例5：北京知识产权法院（2016）京73行保复1号裁定（经北京知识产权法院审判委员会讨论作出）
关于本案是否适用以反担保形式解除保全的问题。复议申请人提出愿意提供与浙江唐德公司担保金额等额的反担保来解除已采取的保全措施；浙江唐德公司对此明确表示反对，并提出如果担保金额不足，其可以提供更高额度的担保。本院认为，首先，适用反担保将可能有违利害关系人提出诉前行为保全申请的目的。采取诉前行为保全措施，是以利害关系人的合法权益将会受到难以弥补的损害为基础。因此，除非利害关系人同意，否则反担保的适用将会使利害关系人提起诉前行为保全申请的目的落空。其次，反担保在行为保全中的适用也不符合相关法律原则。我国民事诉讼法第一百零四条明确规定了财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全，但其中并未明确规定行为保全的反担保问题。实践中对于行为保全措施通常也不接受以反担保解除保全，且在知识产权部门法相关司法解释中已有原则性规定，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条就规定，“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。”据此，在浙江唐德公司已明确表示反对的情况下，本案作为一种程序性保障措施，不宜适用因复议申请人提出反担保而解除保全。
4提供反担保而解除保全，是否需要保全申请人同意
无论是《民事诉讼法》第一百零四条，还是《民诉法解释》第一百六十七条、《财产保全规定》第二十二条，均未规定解除保全必须以保全申请人同意为前提。之所以成为问题，是因为司法实践对条文理解存在误区（案例6）。
有观点或许以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第三十一条第（五）项关于“被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定”为由主张解除保全应当取得保全申请人同意。《查封、扣押、冻结规定》第三十二条明确“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定”，但若机械地适用《查封、扣押、冻结规定》第三十一条第（五）项，不符合《民事诉讼法》第一百零四条之规定，也如有观点精准地指出：“执行阶段当事人的权利义务已由生效判决确定，而作出财产保全时当事人的权利义务尚未得到确认，保全申请人不应享有这个同意权。”（余文唐：《保全物置换四大疑问探辨》，载《人民法院报》2016年11月23日第7版）
案例6：江苏省高级人民法院（2014）苏执复字第0072号民事裁定
本案星源公司向南通中院提出诉前保全申请并提供相应的担保，经法院审查后裁定对同泰公司财产进行保全，并根据星源公司提供的担保，对同泰公司在永泰公司处债权进行保全，上述司法行为符合法律规定，并无不当。虽然同泰公司认为“法院已保全的涉案债权系该公司在南通中院审理的另案中所主张的债权，法院的保全已严重影响到该案的审理和调解；财产保全方法应尽量按照不动产、动产、银行存款的顺序选择采取财产保全措施，避免影响到企业正常的生产经营活动”，但未提供证据予以证实，且该理由亦非法院解除保全措施，变更保全标的物的法定情形。同泰公司提出以其所有的坐落于南通市文峰路1号房地产作担保，请求南通中院变更保全标的物，但星源公司对此表示反对且愿意承担保全相关债权的风险，在此情形下，法院不宜变更保全标的物。
反担保人是什么意思,要具备什么条件
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2017-07-17 14:18 · 字数 755 · 阅读 20 · 日记本
【瀚沣律师咨询：17318410031 或 023-86827607】根据相关法律的规定，反担保是为之前债的担保提供的担保，而此时提供反担保的人就叫做反担保人，那究竟反担保人是什么意思呢?反担保人需要具备什么条件?瀚沣律师将在下文中为您做详细解答。
一、反担保人是什么意思
反担保人是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。为了防止担保人出问题而无法追究担保事项，再设置一个反担保人来对担保人进行担保。当担保人履行了担保责任，可向债务人追偿，也可要求反担保人代债务人偿还担保人已承担的担保责任。反担保人是由被担保人反过来向担保人提供的，负责支付超过担保人原担保额的部分的担保。
二、反担保人需要具备哪些基本担保条件
反担保人可以是自然人也可以是企业法人。自然人须是党政机关、财政全额拨款事业单位工作人员，或与盈利的国有大中型企业签订劳动合同的职工及担保机构和经办银行共同认可的其它机关团体企事业单位职工;企业法人可以是申请贷款企业的主办企业，也可以是其他独立法人企业。自然人只能为个人提供反担保。企业法人可以为符合贷款条件的企业或个人提供反担保。
三、什么是反担保
《担保法》对债的担保制度作出比较全面的规定，但对担保制度所衍生出来的反担保问题只作了原则性规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。由于学界对反担保这一担保制度中的特殊问题研讨不足，国外立法中亦乏更详尽的规定可资借鉴，人们对反担保中的诸多问题尚存在模糊甚至错误认识。
在分析了上述内容后，我们知道什么是反担保人，同时也清楚成为反担保人需要具备哪些条件。实践中，为债的担保提供反担保的情形比较常见，其实此时反担保人也就是作为担保人的性质存在。
