编者按
8月14日下午，作为律新社“V品计划”的组成部分，婚姻家事法律服务创新与品牌发展论坛暨《精品婚姻家事法律服务品牌指南（2022）》申报启动仪式在线上成功举办，本次活动也得到了众多婚家法律服务领域的专家大咖的大力支持。
本次论坛上，上海海若律师事务所合伙人、上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会主任吴卫义从案例出发，提出了民法典时代，婚姻继承案件的新特点、新机遇、新可能、新挑战和新方法。“律新V品”将其整理如下，与各位读者分享。
吴卫义
上海海若律师事务所合伙人、上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会主任
各位法律界的朋友下午好，今天我分享的主题是“民法典时代，婚姻继承案件的新特点”。我将从两个大方面和五个小方面进行阐述。
第一个大方面是《民法典》给我们婚家律师带来的机遇与挑战。
对此，我想从三个小方面来探讨：一是机遇，二是可能，三是挑战。
首先是机遇，即遗产管理人制度。大家都知道，遗产管理人制度在过去的《继承法》中没有明确的规定，它是《民法典》中新产生的一项制度。关于遗产管理人的法律条文只有4条，我希望通过自己的案例实践来帮助大家理解。
我们团队最近办理的一个案件很特别，案情如下：
这个案件在审理过程中出现了很多问题。
比如，遗产管理人是否有诉权？为了解决这一问题，我们参考了最高人民法院2020年111号再审案件，该再审案件的裁判文书中提到：“一般情况下，遗产管理人及受托人进行遗产收集，为遗产管理分配创造条件，有利于遗产受益人权益的实现，也有利于及时按照遗嘱分配遗产。因此，遗产管理人及受托人在收集遗产的过程中遇到障碍，无法及时收集并有效管理遗产时，有权以自己的名义对相关民事主体进行民事诉讼。”我们以此为依据，最终让法院接受了遗产管理人作为诉讼当事人之一参与这个案件。
还有一个问题是：继承开始之后，遗嘱执行人一直不作为或损害继承人利益，继承人应该如何处理？是否可以要求更换遗嘱执行人？关于这个问题，首先根据我国目前的法律规定，继承人没有更换遗嘱执行人的权利。但最高人民法院2020年111号再审案件的裁判文书中提到，根据香港的法律，遗产管理人及受托人可以进行变更，该变更可以被中国大陆法律承认。
我希望通过这个案例告诉大家，在法律诉讼过程中，遗产管理人制度在给我们带来机遇的同时，也带来了很多挑战。我也听说近期最高人民法院针对遗产管理人相关内容的继承编司法解释也在制定过程中，这势必会给我们我们带来新的机遇。
第二，忠诚协议成为一种可能。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”而《民法典》合同编第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这就给带有身份类的协议的认定带来了一些变数，而其中讨论热度最高的就是忠诚协议。
忠诚协议最终能否适用于《民法典》合同编，还有待时间的检验；但不可否认的是，在最高院编写的《民法典理解与适用》一书中，认定忠诚协议效力的口子没有被完全关掉。这与过去最高院相关书籍对忠诚协议的调查认定有所不同。从这个角度来说，《民法典》给我们的一些业务带来了新的可能。
第三个方面是挑战，这个挑战带来的更多是负面的东西。本次我在征求上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会相关委员的意见时，很多委员都反映，父母出资购房如何认定是目前的一个非常大的争议焦点。父母出资为子女购房，关于出资部分是对子女夫妻双方的赠与还是借款，还是对子女个人的赠与？目前存在不同的意见，实务中也有不同的判决。
这个问题出在哪里？其实根源发生在过去。
可以看出，之前的《婚姻法》司法解释（三）第7条中对于出资登记在一方名下的认定的条款，在本次《民法典》婚姻家庭编司法解释中被去掉了。去掉之后到底怎么适用还不清楚，目前仍有待于实践的检验。
《民法典》第1062条第1款第4项实际上解决的是夫妻离婚时财产处理范围的问题，并没有正面回应“没有约定或约定不明”时“出资款”性质的认定问题。在不同地方的法院及不同级别的法院中，对此存在看法不一的现象。有法院认为《民法典》婚姻家庭编司法解释第29条第2款的适用有特定前提，也有法院认为该款规定可以直接适用，而前者相对更多。另外，不同法院对该出资的性质认定不同，有的认为是借款，有的认为是赠与。
但不可否认的是，如果出现之前《婚姻法》司法解释（二）中，共同赠与或单方赠与以是否登记结婚为前提的情况，确实有可能造成“父母出资变为借贷”的案件数量有所增加。这个认定问题对于律师来说也是个很大的挑战。
第二个大方面是婚姻家事业务的自我延伸。
主要有两个小方面：一是企业家个人刑事风险的合规与家事的影响，二是家庭或夫妻公司控制权之争。
关于企业家个人刑事风险合规与家事的影响，据统计，2016年，中国企业家犯罪案件1458起，涉案人数1827人。其中，民营企业家涉案人数达1591人。对比2012年，企业家犯罪的人数翻了6.7倍。
这个数据说明企业家已成为刑事案件风险的高危人群。一个很著名的案件就是十年前的“真功夫案”。严格来说，“真功夫案”不仅仅是一个单纯的刑事风险问题，也是因家族企业控制权而产生的一个刑事案件。实际上，我们在代理案件时，会遇到有些标的比较大的离婚案件，双方会使用刑事案件的工具来与对方进行对抗。这个问题其实比较多见，我想很多同行也经常会涉及这一类的案件。
关于合规风险，在我目前涉及的客户中，或者说在为客户提供个人顾问建议的服务过程中，我们会提醒他们做刑事合规建设，主要包括三个方面：
一是培养企业家及其家族成员的刑事合规意识。一些在当地有着较高社会地位和名望的地方企业家，其刑事合规意识相对欠缺。尽管随着社会格局的改变，企业家们也开始意识到一些问题，但让他们接受对个人事务单独做刑事合规还需要时间，也需要律师的灌输。
二是帮助客户建立刑事合规制度。当客户开始有刑事合规意识的时候，一定要帮助其建立刑事合规制度，包括完善相应的配套文件。
三是家事与刑事专业律师的共同参与。从我个人的操作经验来说，我在帮客户培育、搭建刑事合规制度的时候，一定会找专业的刑事律师合作。因为我们最擅长的是家事，而不是刑事。有时候要善于把业务分出去，和其他专业律师合作，这样能够达到更好的效果。
最后要和大家分享的是家庭或夫妻公司控制权之争，这也是近年来比较热点的问题。我们在和很多专业家事律师的讨论交流中发现，今年涉及家族和夫妻公司控制权之争的离婚案件越来越多，而且标的都非常大。
我也研究了近几年境内外发生的十几起“天价”离婚案，其中所涉及的股权之争不仅是对实控人作为公司股东享有的巨额财产的分割，还会对公司股价、未来发展、股东和相关公众投资者的利益等产生巨大影响。
因此，我们在为客户提供服务的时候，一方面，要在发生股权之争时，通过合法途径帮助客户解决问题，同时考虑企业的利益、员工的利益和安排等问题；另一方面，我们也要考虑如何帮助客户未雨绸缪，提前消除潜在纷争。
此类纷争不只包括夫妻之间的离婚纷争。我在前年代理了一个案件——老父亲因为一些私生活问题与两个儿子之间发生了公司的股权纷争，我的当事人是其中的大儿子；经过协商，最终由他来主要掌控公司。
其实，要避免这种控制权之争，我个人觉得有三种有效的方式：
第一种是合理设置股权架构。公司在设立之初就要考虑到股权架构设置。我们作为律师，在帮助客户设置股权架构时，需要根据客户的不同目标、考虑其特殊需求来进行设计，而不能简单地套用一些市场流行的模式。
第二种是订立夫妻之间的财产协议。不仅包括夫妻婚后财产协议，还可能包括婚前协议。比如，我曾经有一位身家很高的90后年轻客户，他明确提出要设立一个婚前协议，其核心目的有两条——一是如果他的婚姻出现问题，其公司股权架构不能受到任何影响；二是在婚姻关系存续期间，他自己及通过公司赚取的收入都愿意与太太按照各自50%的比例来分享利益。在这个过程中，我就告诉他，婚前协议是一个很好的保障，给他太太的利益可以结合国内的现金信托方式来进行保障。
第三种是设立家族信托。我想分享一个“教科书”式的离婚案例：2008年上市前，龙湖地产董事局主席吴亚军与丈夫蔡奎分别设立了Charm Talent和Precious Full两支家族信托，共同控制龙湖地产75.6%的股权。通过设立信托，二人成为各自信托的受益人之一，而不再直接控制龙湖地产的股份。2012年，吴亚军与蔡奎离婚，独立于夫妻财产的信托有效防止了因离婚带来的股权震荡。从这个案例也可以看出设立家族信托的积极意义。如果一家家族企业的股权具备设置家族信托的条件，我建议要未雨绸缪。当然，我们国家目前的股权信托市场在客观上存在一些阻碍，很多问题也有待市场的进一步发展来解决。
因为时间问题，以上的分享只是冰山一角，期望能够起到抛砖引玉的作用。若有不当，请大家批评指正，谢谢大家！
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