2023年8月18日，“知同道合 智汇未来”——第八届徐汇滨江法治论坛成功举办，论坛汇聚了诸多行业领袖与专家，共同探讨新时代下的知识产权保护问题。论坛由上午主论坛和下午四场分论坛组成。在主论坛上，上海市政协常委、上海市协力律师事务所创始人游闽键以“数字时代知识产权面临的新挑战”为主题，通过对多个国内外前沿实务案例的分析，就人工智能生成物是否能够成为合格权利主体、NFT数字藏品的权利范围、元宇宙空间中的商标注册与使用、如何合理使用与保护AI数据等问题向与会嘉宾进行了分享，并进一步提出其发现的问题，供业界同仁思考。
以下为游闽键在论坛上的发言实录，与各位读者分享：
游闽键
上海市政协常委
上海市协力律师事务所创始人
01
横空出世的权利主体
——人工智能生成物（AIGC）能否获得保护？
认定AIGC是否为版权作品是判断其能否受保护的前提。一旦进入强人工智能时代或者超强人工智能时代，如果认定AIGC为版权作品，其创作的作品不以人的意志为转移，那么权利主体的最终认定有待讨论。目前，美国版权局率先对AIGC能否获得版权保护作出了正面回应：由于Midjourney、Stability AI、ChatGPT等AI平台的创作过程完全由AI机器人自动完成，并且训练AI的数据也是来源于人类创作的作品，因此由其生成的作品并不满足作品的要求。
2023年3月16日，美国版权局发布对使用人工智能技术生成的作品进行审查和登记的政策声明：
（1）如果只是AI技术根据人类的提示（Prompt）生成作品，则该作品缺乏人类作者身份，不受版权保护。
（2）如果人类艺术家以足够有创意的方式选择或安排AI生成材料，以及艺术家修改AI生成的材料以符合版权保护标准，使得AI生成的作品包含足够的人类作者身份，则可以支持版权主张。
由上可知，目前美国版权局仍以传统理论来解决这一问题，即判断AI到底是工具还是可以通过自主创新意识来创作作品。
02
NFT数字藏品涉及何种权利？
案例一：数字作品《胖虎打疫苗》侵权案
一审：杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书
二审：杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书
案情简介
原告发现，在被告经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布《胖虎打疫苗》NFT，售价899元；该NFT数字作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至其右下角依然带有作者微博水印。NFT数字作品一旦被铸造上链，便难以像传统互联网信息一样易于处理。被告作为专业NFT平台，须尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的NFT数字作品权属情况应进行初步审核，但被告不仅未履行审核义务，还收取了一定比例的交易费用。原告认为，被告行为构成信息网络传播权帮助侵权，故提起诉讼，要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。
法院认定
NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，故未经权利人许可将NFT数字作品在策三方交易平台出售的行为尚无法落入发行权控制范畴。
NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。虽然涉案NFT数字作品的铸造过程中存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该数字化涉案作品的目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故该复制行为已经被信息网络传播行为所吸收。
案例二：数字作品《囍》铸造、发行、转售侵权案
一审：成都市中级人民法院（2021）川01民初10421号民事判决书
二审：四川省高级人民法院（2023）川知民终253号民事判决书
案情简介
链盒公司注册并运营“iBox”网站（www.ibox.art）。2021年6月23日，iBox网站通过账号“鱼鱼”铸造并发售了30个《囍》数字藏品（即本案被控侵权作品），发售价格为599元/个，发售页面左上角有作品展示视频。展示视频时长为15秒，视频中人物的造型、动作、神情及动态效果与涉案作品《囍》均相同，二者的区别在于展示视频配乐不同、时长较短并穿插了若干人物脸部特写画面。30个被控侵权数字藏品页面均标注“该作品拥有鱼鱼官方认证”，创作者显示为该网站账号“鱼鱼”，同时还标注有数字藏品编号、合约地址、链上标识、交易记录等信息。iBox网站对于在站内发生交易的数字藏品均会按照成交金额收取一定比例的综合服务费（即综合服务费系由iBox平台从成交金额中扣除），链盒公司陈述综合服务费的收取比例并不固定，本案被控侵权作品的收取比例在2.9%～45%。
一审审理期间，链盒公司陈述30个被控侵权作品已经下架（被打入地址黑洞）；双方确认，iBox网站上已无法检索到30个被控侵权作品。
法院认定
NFT表现为区块链上的一组加盖时间戳的元数据，本质上是一张权益凭证，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一性、指向性。一旦铸造完成后，交易平台上的网络用户就可以在线浏览该NFT作品并决定是否进行交易。购买人“购买”后，智能合约自动记录交易，将新的“购买人”写入智能合约。因此，交易过程中并不需要首次购买人将作品下载至其计算机硬盘中形成新的复制件，即使购买人再次“转售”NFT作品，也无需将作品重新上传至交易平台并在服务器硬盘中形成新的复制件。新的购买人只需在交易平台上直接浏览由“铸造者”上传展示的作品即可，转售人不需要再次将作品置于网络服务器中供公众浏览，在智能合约将后续购买人记录为NFT作品新的权利人后，交易即告完成。故无论是首次交易还是后续交易，都不以生成新的复制件和实施新的交互式传播为前提。本案中，尽管链盒公司未经原告许可擅自对涉案作品进行“铸造”并在其网站上供公众浏览的行为构成侵犯信息网络传播权，但NFT作品的交易本身并不涉及复制和交互式传播行为。因此，购买人的后续转售行为属于债权转让，与将涉案作品“铸造”为NFT作品的行为是否由著作权人实施并无关系。
03
元宇宙平行空间延伸引发的问题
在“MetaBirkins（元铂金包）”NFT作品案中，人们对在元宇宙中进行买卖的作品到底是商品还是艺术品存在争议。从目前的商标注册分类表来看，我国还未把元宇宙中的商品和现实中的商品进行关联。对此，我国可以借鉴韩国对虚拟产品和服务的规定。韩国《关于可认定为虚拟产品/服务的产品名称和虚拟产品的相似判断的新审查指南》规定，与“虚拟”结合的产品可认定为具体名称时，“虚拟+实体产品”的形态也可被认定为指定名称；当“虚拟产品”与现有产品名称相结合时，按照以往的产品名称对产品进行分类；此外，韩国也对虚拟产品单独在第9类新设了类似群编码。
根据欧盟《关于虚拟商品和NFT分类方法的指南》，虚拟商品和NFT属于尼斯分类的第9类，这是因为它们被视为数字内容或图像。与此类商品相关的商品服务将按照现有实践进行分类。在向EUIPO提交申请时，“虚拟商品”和“NFT”这两个术语本身都是不可接受的；相反，与虚拟商品相关的物品的内容必须是具体的。
04
人工智能训练素材对作品的使用
是否属于合理利用？
最近，由三位业界小有名气的画家牵头，一些画师在美国加州对Stability AI、Midjourney以及艺术家平台DeviantArt提起集体诉讼。本次指控声称，以上这些AI工具使用了LAION-5B数据集进行训练，其中包含了上亿张受版权保护的图像副本，而这些所谓的开源内容其实都未经原创作者的同意，更罔论对原创作者的补偿。在画师们的起诉中可以看到，这些作画AI都利用大家的成果开发了自己的付费应用程序，例如Stability AI推出的DreamStudioo。这对于原本就受到冲击的原创作者而言，更是不可接受的。
我国《著作权法》第二十四条规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品不构成侵权。目前，越来越多人工智能产品的产生给知识产权的发展带来挑战。既然人类学习不构成侵权，那么机器学习是否构成侵权？如果构成侵权，侵犯的是什么权利？机器学习的合理使用边界在哪里？这些问题都亟待讨论。
05
数据知识产权保护问题
数据保护是当下时新的一个问题，其中涉及数据权和数据知识产权两个概念。数据权是指自然人、法人和非法人组织对其合法加工处理数据后形成的数据产品和服务依法享有的财产权益和人格权益。数据知识产权是指无法用现有知识产权法律体系保护的由数据以及包含数据的算法构成并适合场景化运用的新的数据产品，可以知识产权保护方式赋权。《民法典》第一百二十三条的兜底条款和第一百二十七条为数据知识产权的创设留下了一定空间。
浙江、上海、深圳等地自2021年起开展数据知识产权保护试点工作；2022年底，试点工作范围扩大至北京、江苏、浙江、福建、山东等8个地区，试点方向主要围绕数据知识产权保护的制度建设、登记实践、权益保护、交易使用等方面。数据知识产权保护试点工作将各地区数据的资源特性与数据有效利用相结合，充分考虑数据安全、公共利益的保障以及个人信息的保护，有利于数据流动交易，促进数据市场繁荣和产业数字化转型，支撑经济的高质量发展。
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