律新社主笔 | 吴迪迪
大数据时代已经来临，其在改变人们生产、生活方式的同时，不可避免地会对刑法理论、刑事立法、刑事司法以及刑事辩护产生一定的影响，也势必会带来更多数据犯罪的发生。这其中包括哪些具体的内容呢？
12月3号，由上海博和律师事务所、上海市法学会刑法学研究会主办的第七届博和法律论坛在上海华东政法大学长宁校区召开，聚焦于“大数据时代的刑法理论与实践”。
视频说明：12月3号，由上海博和律师事务所、上海市法学会刑法学研究会主办的第七届博和法律论坛聚焦“大数据时代的刑法理论与实践”。律新社视频中心出品
大数据时代到来意义深远
论坛上，上海博和律师事务所主任林东品首先表示，随着互联网以及互联网智能终端和云技术计算的发展，人类社会步入了大数据社会。大数据的价值不仅在于对人们思维方式的重塑，更在于对国家安全、社会经济、文化以及个人生活的现实影响。
林东品
对法律人来讲，大数据更意味着一场新的机遇和挑战。大数据对刑法理论、刑事立法、刑事司法以及刑事辩护将产生重要的影响，其与法律的结合将为刑法理论的研究提供更加充分的实证依据，为刑法机能的实现提供更加明确的方向指引，为刑法操作规范的形成提供更加合理的参照标准。而对于律师来讲，大数据的运用更意味着今后辩护方法有了更丰富、更可靠的数据支撑。
然而，不可忽视的是大数据的广泛运用存在较为普遍的缺陷，同样大数据不可避免地会引发更多、更新型的犯罪，这势必会对传统的刑法理论体系带来冲击，因此同样需要重视。
数据在给不同领域的法律人带来机遇的同时也让人担忧数据在处理时的安全问题，比如如何平衡数据的创造价值与数据使用风险之间的关系，这也是专门举办本次论坛的缘由。希望通过专业人士共同对大数据背景下的刑法理论与实践进行全方位的解读、诠释，实现刑法理论兼刑事司法理论的进一步完善；也希望通过专家学者全面、深入地理论分析及实务探讨，进一步完善我国刑法理论体系，强化司法机关执法能力。
“博和法律论坛从举办至今已经走过了七个年头”，上海市司法局副局长王协先生回顾道。七年以来，论坛始终紧扣时代脉搏，已经发展成为上海乃至全国范围内刑事犯罪律师与法官、检察官、法学专家以及社会各界沟通交流的重要品牌。
随着“互联网+”法律服务的探索、应用和创新，大数据在法律界的影响日益深远。首先，大数据成为提高法律服务质量的有效工具。目前，大数据的应用已经在用户推广、案件分析、风险控制等诸多方面站稳脚跟，它可以帮助律师完成各项工作，全面评估重大事项的法律风险。
其次，大数据的运用本身带来了数据的所有权、使用权、隐私保护、数据安全等一系列的创新法律问题急需解决，为大数据提供法律服务，将成为法律服务市场的一片蓝海。
再次，律师在提供法律服务的同时也在搜集相关信息，比如律师的信用信息记录、律师的违法违纪纪律等，通过大数据的方式进行搜集、分析，成为客户选择律师的重要窗口指标和律师行业主管的重要依据。“因此我认为正是因为大数据对于法律行业影响的深刻，本次论坛才以大数据为主题进行探索、创新和运用。”
而作为主办方，上海法学会刑法学研究会一直与博和法律论坛保持合作。上海市法学会专职副会长施基雄先生认为，大数据时代是充满无限生机的时代，也是一切皆有可能发生的时代，大数据及其运用的迅速发展，已经引起了法学、法律界的广泛关注，不同专业的法律人从各种不同的视角对这场大变革进行深入思考和广泛讨论，可以说大数据时代完成了以数据为中心的一系列观念、方式、应用的技术变革，这种广泛性、根本性的变革，必将引起人类生产、交往方式的变革、社会管理方式和结构的变革以及法学领域的研究方法、思维方式的变革。
他表示，具体到刑事法领域，在面对大数据时代带来的机遇与挑战时，要充分认识到其对于刑事立法、刑事司法以及刑事辩护的重大影响和重要意义。“我们觉得大数据与法律的结合，为刑法理论的研究提供了实践基础，为刑事立法的趋向提供了方向指引，为刑事司法规范提供了更为明确的标准，同样大数据的广泛运用也将成为刑事辩护的方式方法提供大量的数据支撑，而这种强有力的数据支撑也必将促进律师素质的不断提升，进而推动我国司法改革和法制建设前行步伐。”
据介绍，前来参加本次论坛的有来自全国各地司法机关、科研院所、律师界的法律同仁。
干货：上海的大数据怎么样了？
论坛的特邀嘉宾、上海市经济和信息化委员会副主任、上海交通大学计算机软件专业博士教授邵志清在论坛上详细介绍了上海的大数据发展情况。
他说，这个时代有一个特征，文明的演变有农耕文明、工业文明，以及现在的信息文明。而信息文明大致划分为三个阶段：第一个1.0是计算机时代，电子计算机的发明让计算数据有很大的突破，人类的计算有了极大演变。2.0时代称为互联网时代，我们正处于这样一个时代，这个时代实现人与人沟通方式的突破，“峰火连三月，家书抵万金”一去不复返，人们可以通过各种方式秒达对方诉求，使地球成为一个村落。第三个时代，则是正在走进的大数据时代，是人类决策方式的变化，人工智能正在深刻地影响着生产力、生活方式。
无论是美国、欧盟还是俄罗斯以及我们的近邻日本都把大数据作为一个非常重要的国家战略来加以实施和推进，我国中央高层也都赞同将大数据作为国家战略进行发展。
那么上海是怎样对接国家层面的？专家们进行了研究，据邵志清介绍，研究实际上从去年七月份就开始，提出了上海如何来发展大数据，围绕资源、技术、应用、产业、安全五个方面作为上海大数据发展的总体布局。第一，围绕资源设立了上海数据交易机构；第二，希望发展大数据产业，设立了大数据发展的产业性和创新性中心。第三，将构建大数据发展的良好生态，组建了大数据发展联盟。第四，要翘动社会资本投入到大数据发展中间，筹建了上海大数据发展基金。最后，希望在技术层面要发挥高校和科研院所的作用，所以成立了很多大数据的研究机构。
同时，邵志清抛出了几个问题：法律界和大数据有什么样的跨界交流？一是从法律层面来保障大数据的发展，二是开放当中怎么样来保证个人隐私不受侵犯。大数据怎么对法律有强有力的支撑？上海的法律界应该有很多的创新实践，比如高院里面有很多大数据的应用。怎么保证量刑的类案评判？这也是基于大量的大数据，原来是基于人的经验，现在基于大量大数据从中抽取经验。“实际上，我们也在做智慧法院的建设，所以，未来大数据的应用也会起到非常积极的作用。”另一方面，律师界律师有信用管理，也依靠了大数据；立法依靠了大数据等等。“在未来，刑法的理论以及实践当中，我觉得大数据应该是一个非常强有力的武器，也期待法律界能够在大数据领域涌现出一批非常丰硕的成果。”
大数据时代 刑法如何应对？
中国刑法学会副会长、上海市法学会刑法学研究会会长、华东政法大学刑法学教授、博士生导师刘宪权老师则指出，互联网金融毫无疑问肯定是包含在大数据时代里的一个热点。
刘宪权
他谈及三点，第一是关于对网络犯罪里边包含的互联网金融的问题，提出打击网络犯罪是不是一定要从严惩治的问题。刘宪权认为并不妥当，互联网金融犯罪打击分为从严、从轻、从平，它与普通犯罪没多大差异，不要因为犯罪与互联网相关就一定要从严。第二，在互联网金融犯罪当中，中立的帮助行为的性质应正确界定；第三个问题则是P2P的热门话题，他认为P2P平台本身并非与犯罪划等号。从刑法角度来讲，专家要研究合理、合法同时又安全的一种途径，让互联网金融的新生事物能够得到很好的发展。
上海市人民检察院侦监处处长陈茜茜和与会者分享了检察机关在大数据时代里的思考和实践探索。在她看来，借助于大数据至少在提高执法办案能力、提升宪法赋予检察机关的监督职能、提升检察职能服务信用体系建设等方面是可以有所作为的。
上海市高级人民法院刑一庭副庭长、刑法学博士徐世亮发言的题目是“信息化手段在刑事审判中的实践与应用”。好的司法工作者，没有社会经验他办不好案件。以前的经验积累主要靠人工完成，但在信息化时代由于互联网技术的发展，知识、经验的获取和积累突破了时间、空间的限制，大大提高了经验积累的全面性、广泛性、系统性。信息化对司法带来了便利，但也应当清醒认识，一个硬币正反两面，它还会带来一些其他的东西，那么在这种正面影响的同时有没有负面的影响？都需要人们进一步反思和关注。
上海博和律师事务所高级合伙人、上海市律师协会刑事业务研究委员会委员、刑法学博士王思维律师进行了主题为“大数据时代的刑事政策回应”的发言。王思维首先谈到了刑法立场的问题，新近刑事立法的变化表现出了扩大处罚领域、越来越重视刑法的社会管控机能、增加抽象危险行为的入罪以及刑罚总量上升等特点，这些特点均能说明，刑事立法正表现得越来越积极。而大数据作为新的风险点，刑法是否也必须以积极的态度予以应对，对此观点王思维提出了一定的疑虑。
“不可否认刑法具有很大的威慑力，不可否认刑法作为社会管控手段具有其独到的优势。但更不可否认，刑法功能的局限性显而易见，滥刑的也风险不胜枚举。”王思维提到。
上海市人民检察院副检察长、刑法学博士龚培华为上午的论坛作了总结，他认为人们身处大数据时代，必须以大数据的思维、大数据的方法来看待刑法理论与实践。“我个人认为刑法理论与大数据有很大关联，大数据对我们观念的影响也是巨大的，也就是说我们现在是全部数据而不是部分抽样，我们是大体方向而不是精确指导，我们是相关关系而不是因果关系。那么这个观念转变，对刑法理论的研究，会带来一些革命性的变革。”一个富有创造力却又充斥着巨大破坏力的大数据时代已经来临，作为保护社会的最后一道屏障的刑法需要充分应对。
大数据已完全融入到人类的工作与生活
下午的论坛首先由特邀嘉宾、中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师、最高人民检察院公诉厅原挂职副厅长刘仁文作发言。
大数据时代的刑法理论与实践这个题目确实对刑法学研究者来说充满了挑战也充满了机遇。这个问题已完全介入到工作、生活中去，“比如最高法院有次讨论案件，要求把手机放到保密柜，请来的几位法学专家都很不习惯，仅仅一两个小时，离开手机就感觉很不适应。”“再比如，有位青年学者刚才与我打招呼，我一时都想不起来，但一说名字我便立即想起他在微信上与我熟悉。”如今，虚拟连接现实，现实变成虚拟了，这给整个人类的生活方式和思维模式带来了巨大的想象空间。
落实到大数据刑法领域来说，实际上带来很多的问题。“举个例子，过去我研究环境犯罪，记得最重要的是因果关系。我们借鉴日本的一个理论，医学上如果证明很多人得了这个病，但是不知道确切的病因在哪里，就类似大数据的统计，如果因为环境污染，如果所有的喝了这条河的水得了这个病那就从这个源头上去找。”类似这样的一些领域中，对于因果关系的推定，从大数据的角度更可靠。
刘仁文认为，这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。对于风险时代的来临，到底风险有多大、风险在哪里，每个人都活在不确定性中。大数据这个时代给我们带来的利弊是非，国家的法律制度、立法、司法乃至司法理论应当做出负责任、严肃、认真的回应。
三个分议题引发头脑风暴
扩张与限缩：大数据时代与风险刑法理论
主持人、北京市尚权律师事务所主任、合伙人常铮指出，这些年的刑事诉讼领域当中，原来是重实体、轻程序，后来强调程序辩护，实体、程序并重。这些年在各种研讨上都在讨论程序方面的问题，其实往往忽略了实体法，那么在实际辩护当中实体法是非常值得研究的。比如大数据时代对于公民信息、国家安全信息以及各类信息保护的问题，刑法应该如何去对待，还有风险刑法理论如何理解，以及大数据时代对于这样的互联网背景之下的一些法律行为应当如何规制等。
华东政法大学教授、硕士生导师李翔、上海财经大学法学院副教授胡凌、上海市虹口区人民法院研究室负责人叶琦、上海博和律师事务所合伙人谢向英参与了探讨。
上海市法学会刑法学研究会副会长张绍谦点评时表示，大数据时代确实会带来一定的风险，但是风险在哪我们还不是很清楚。不过，即使有风险，我们也应当坚守刑法谦抑性原则，充分发挥其他法律的先行作用，在其他法律无法规制时再运用刑法再进行监管。在自由交流环节，与会人员也提出，大数据的风险来源并不是技术的问题，应该完善的是制度，就是大数据时代应该设置一套行之有效的、充分完备的一个制度，来保护广大公民的权利。
应对与规则：大数据时代的数据犯罪及个罪适用
参与该组讨论的专家有来自高级法院的法官、检察官、律师，及两位刑法学专家。
在上海市法学会刑法学研究会副会长张建的主持下，华东政法大学教授、博士生导师张勇、上海市高级人民法院刑二庭法官罗开卷、江苏省无锡市人民检察院公诉处处长李营、上海博和律师事务所高级合伙人傅建平进行了精彩交流，上海市法学会刑法学研究会副会长杨兴培作了点评。
围绕大数据时代的数据犯罪及个罪适用问题，专家表示，大数据不管你喜欢不喜欢它，它都在那里。但法有限而事无穷，作为社会保障法的刑法，它是滞后的，要立足司法前沿，解决实际问题。
运用与创新：大数据时代的刑事司法与刑事辩护
最后一个分议题由华东政法大学刑法学教授、博士生导师何萍主持，上海市人民检察院研究室副主任肖宁、上海市第一中级人民法院刑二庭副庭长任素贤、上海市长宁区人民法院副院长秦明华、上海博和律师事务所合伙人胡婧参与了探讨。
在大数据的条件下，刑事犯罪出现一系列的态势，目前的刑事司法实践中遭遇很多的瓶颈，比如说如何做到定罪的准确？怎么来量刑均衡和司法统一是一个挑战。面对一些海量、复杂的材料，怎么做到高效、精准地搜集证据？另一方面，法律人对大数据的来临还没有做好足够的准备，作为一个跨界学科，对大数据知识的了解不够。但这是机遇，应该迎头赶上。从世界范围来讲，美国、澳大利亚、荷兰、韩国、日本等都已经建成了相关一些机构。建设我国有特色的量刑咨询系统，是有必要的。
上海市人民检察院第二检察分院检察委员会专职委员陈为钢在点评时指出，无论是辩护人也好、公诉人也罢，大数据对他们来说就像插上了翅膀，有了更高的平台。“我觉得作为个人来说，要把大数据作为自己的一个办案工具，要学会利用大数据，作为机关来说，要建立更好的平台，规范大数据平台证据的搜集，作为立法部门来说，要完善法律法规和程序。”
现场还邀请了多名来自全国各地的律师同行就议题进行即兴交流
博和论坛要让大数据干好事
中国刑法学科奠基人之一、中国刑法学会顾问、上海市法学会刑法学研究会名誉会长、华东政法大学功勋教授、博和刑事法律服务中心学术顾问苏惠渔教授为论坛作了总结发言。
苏惠渔
“大数据时代”这个名词本来似乎不是法律问题，但又与法律关系密切。所谓的大数据时代是随着现在科学技术的发展，人们对客观存在的数据怎么认识运用的问题。数据可以干好事，也可以干坏事。在刑事案件中，辩护要搜集大量的信息，形成有效的证据链，这是办好事，而数据犯罪则是办坏事。博和论坛提出的，是大数据时代怎么样运用，并与刑法的理论和实践结合起来，将是一个逐步发展的过程。
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