自我宣传视频擅自使用电视媒体注册商标，构成商标侵权还是不正当竞争？

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自我宣传视频擅自使用电视媒体注册商标，构成商标侵权还是不正当竞争？

黄璞琳

杭州市市场监管局于2020年7月7日作出杭市监罚处〔2020〕1011号行政处罚决定书认定：当事人杭州鲸*网络技术有限公司发布的推介其“鲸**”APP的视频等广告中，擅自使用标有浙江卫视相关注册商标或近似图标的话筒、与浙江卫视相关图标或文字，有意让相关公众误认为其视频广告内容是浙江卫视采访报道内容，广告内容存在虚假，并侵犯了浙江卫视相关注册商标专用权，同时构成了商标侵权及发布虚假广告两种违法行为，决定择一重处，责令当事人立即停止侵权行为，并处罚款20万元。

【具体案情】见链接：自我宣传视频擅自使用电视媒体注册商标标识构成商标侵权吗？

本案当事人发布视频等广告，是为了宣传推销其“鲸**”APP、招募“鲸**”合伙商家。当事人在其发布的前述视频等广告中，擅自使用标注有“

”、“

”标识的话筒，擅自使用“

”标识、“浙江卫视”名称，擅自使用“浙江卫视全程直播”“浙江卫视报道”等字样，有意让相关公众误认为其视频广告内容是浙江卫视采访报道内容。但是，当事人并不提供“电视广播”服务、“新闻社”服务、“广播和电视节目制作”服务，当事人发布涉案自我宣传视频也不是为了宣传自己能提供“电视广播”服务、“新闻社”服务、“广播和电视节目制作”服务，或者宣传自己提供的服务与“电视广播”服务、“新闻社”服务、“广播和电视节目制作”服务相关。

当事人发布的的自我宣传视频中，擅自使用载有与浙江卫视相关图标的话筒，擅自使用与浙江卫视相关的文字，有意让相关公众误认为其自我宣传视频是浙江卫视采访报道并制作的视频。当事人在自我宣传视频中如此使用与浙江卫视相关图标、文字的行为，能认定当事人构成在“电视广播”服务、“新闻社”服务、“广播和电视节目制作”服务上作商标使用吗？本案当事人前述标识使用行为，应认定为商标侵权，还是认定为不正当竞争更为准确呢？

本案当事人在自我宣传视频中，擅自使用标有浙江卫视相关图标的话筒、与浙江卫视相关图标和文字之行为，与在视频广告中擅自将知名品牌商品作广告道具之情形，有无相同或相似之处？

2006年，上海市第二中级人民法院就路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司上海国际丽都置业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷案（楼盘广告中擅自突出使用LV手提包图案作广告道具案），所作(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书认为：

（1）被告明知“LV”手提包有较高的知名度，仍在其楼盘广告中突出模特手中的“LV”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，故意利用原告“LV”品牌资源，不正当地获取利益和竞争优势，违反平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

（2）被告楼盘广告中的“LV”图案，对被告的楼盘没有商标性标识作用，是作为模特手中的道具出现在广告中，既未单独出现在广告的其他部分，也未与广告中出现的名称、广告语等连用，并非广告商品的商标、名称或装潢；广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆，消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。因此，被告在其楼盘广告中擅自突出使用“LV”手提包行为，不构成商标侵权。

本案当事人在自我宣传视频中，擅自使用标有浙江卫视相关图标的话筒、与浙江卫视相关图标和文字之行为，与餐饮住宿服务经营者擅自将假冒知名品牌的洗浴设备、床具睡具、餐饮用品等作餐饮住宿服务用品或设备使用行为，有无相同相似之处？个人认为，前述问题值得深入探讨。