推荐阅读：黄璞琳有关行政法的文章与资料（五）
——————
行政指导务必准确并遵循非强制性原则
黄璞琳
党的二十大报告再次强调要优化营商环境，提高行政效率和公信力。国务院《优化营商环境条例》第五十九条第一款规定，“行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段”，“采用非强制性手段能够达到行政管理目的的，不得实施行政强制；违法行为情节轻微或者社会危害较小的，可以不实施行政强制。”《行政处罚法》也规定了处罚与教育相结合原则，以及对轻微违法并及时改正者依法免罚。
市场监管部门承担着监管维护公平竞争市场环境的职责，近年来也大量采取行政指导方式进行柔性监管，引导和督促市场主体依法经营、大胆创新，进一步培育和激发市场主体活力，以包容审慎监管助推营商环境优化。如，北京市市场监管系统将行政指导融入市场主体准入、市场经济监管和行政执法的过程中，近三年来采取行政提示、行政告诫、行政约见、行政建议、信息披露公示等方式，开展行政指导一万余次，有违法事实依法不予行政处罚案件近3000件，免罚总额达9000余万元，不予立案案件4700余件，责令改正案件3600余件。其他地区市场监管系统也在积极开展行政指导工作，在规范市场秩序、优化营商环境方面取得较好成效。
不过，行政指导“热闹”之余，我们更要理性对待。要认真总结发现当前行政指导存在的问题，审慎处理可能出现的风险。一句话，实施行政指导，同样务必准确，务必遵循非强制性原则。
所谓行政指导，是行政机关在其管辖事务范围内，通过制定诱导性、指引性文件，以及采取具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式，促使行政相对人自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。非强制性，是行政指导的显著特征。行政相对人不接受或者不遵从行政指导的，不会因此而被行政机关施予不利的处理。行政相对人自愿接受或者遵从行政机关依法、准确实施的行政指导的，会产生行政机关意图的正向规范或者指引效果，但二者之间并不产生行政法律上的权利义务关系。即，行政指导行为不属行政行为范畴。也正基于此，最高人民法院有关行政诉讼的司法解释，将行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外。
如果行政机关以“行政指导”为名向行政相对人提出要求，并强制或者变相强制行政相对人接受、遵从的，就不属行政指导行为，就属于行政诉讼受案范围。如果行政机关以“行政指导”为名向行政相对人提出错误的指导意见，造成行政相对人损失的，就属于事实上影响了行政相对人合法权益的行为，不再是行政指导行为，而属于行政诉讼受案范围。如果行政机关以“行政指导”为名向行政相对人提出的指导意见，是建立在对行政相对人或其行为作出错误的事实认定或者错误的负面评价的基础上，那该所谓指导意见也实质上影响了行政相对人合法权益，从而不再是行政指导行为，而属于行政诉讼受案范围。
行政机关作出的责令改正类命令或者决定，会产生对行政相对人不利的法律后果，本身也具有强制性。行政相对人未按要求改正的，会被行政机关依法施予不利的处理（如行政处罚）。即，责令改正类命令或者决定属于行政行为，属于行政诉讼受案范围，其本身不属行政指导行为。如果行政机关在作出责令改正类命令或者决定的基础上，就改正的方式方法等提出指引性意见，行政相对人可自愿决定是否按照相关指引性意见进行整改；行政相对人按照其他方式方法进行整改的，不会因未采纳行政机关指引性意见而受到不利处分的。那么，前述情况下，行政机关就落实责令改正类命令或者决定而作出的指引性意见，就属于行政指导行为。实务中，有些行政机关以行政指导为名，作出责令改正类命令或者决定（如责令停止生产销售、责令停止侵权行为等），或者限定行政相对人改正的方式方法的，就不符合行政指导的非强制性原则，不是真正的行政指导行为，而属行政诉讼受案范围，存在执法风险，有损执法形象，有碍营商环境。
实务中，还有些行政机关以“行政指导”的名义向行政相对人提出相关要求时，对行政相对人采取不接受、不遵从“指导”就予以处罚或作其他不利处理的做法，变相强制行政相对人接受或者遵从其“指导”的，同样违背了行政指导的非强制性原则，同样不再是行政指导行为，而属于行政诉讼受案范围，造成行政相对人直接损失的应依法予以赔偿。
在商标、专利、有一定影响的商业标识、商业秘密等知识产权保护与行政执法工作中，有些市场监管机关以“行政指导”的名义开展相关工作时，对相关权益存在与否、侵权行为成立与否等事项，作出了错误的认定，从而损害了行政相对人的合法权益。有些市场监管机关以“行政指导”的名义提出了错误的意见，导致遵从其意见的行政相对人构成侵权违法而受罚判赔，或者导致遵从其意见的行政相对人知识产权等合法权益受到损害。以上情形下的所谓指导意见，均实质性影响了行政相对人合法权益，不再是行政指导行为，而属于行政诉讼受案范围，甚至依法应当承担行政赔偿责任。
市场监管等行政机关积极运用行政指导等非强制性手段进行柔性监管，是贯彻落实党中央、国务院优化营商环境政策导向的应有举措。但要务必牢记行政指导是“做好事”“非强制”的初心使命，务必遵循行政指导的非强制性原则，务必确保行政指导内容的准确，坚决杜绝防范“强制指导”“错误指导”等问题，真正助推营商环境优化和政府公信力提升。
联系客服
