彩票作有奖销售奖品如何计算价值
张某系江西省抚州市L县四特酒经销商。2012年3月始，张某在L县对四特三星、四特四星、四特五年陈酿、四特世家4种白酒开展“全民刮刮乐”促销活动，凡购买这4种四特酒任何一瓶的消费者都可获得一张刮刮卡。刮刮卡正面设有刮奖区，印有“全民刮刮乐 幸运有您 喝四特酒 得福彩中现金”的宣传语，加盖张某批发部的发票专用章并有张某签名。刮刮卡奖项设置是：一等奖奖品为现金1000元，二等奖奖品为100元手机充值卡，三等奖奖品为四特三星酒一瓶，四等奖奖品为1.25L可口可乐一瓶，五等奖奖品为2元福利彩票一张（在L县任一福彩零售点均可兑换）。张某在促销活动开始前，与L县民政局签订合同约定：消费者持张某签名并盖其批发部发票专用章的五等奖刮刮卡奖票，可到L县民政局各福利彩票投注站换取面值2元的即开型福利彩票，L县民政局每月底凭张某签发的五等奖刮刮卡奖票与张某结算彩票价款（每张2元）。L县民政局在当地共发行五种即开型福利彩票，分别是“数字达人”福彩（最高奖金为5万元）、“四季发”福彩（最高奖金9998元）、“美梦成真”福彩（最高奖金8万元）、“争分夺秒”福彩（最高奖金5万元）、“吉星高照2”福彩（最高奖金2万元）。五等奖中奖消费者可凭刮刮卡奖票，换取任何一种即开型福利彩票，但彩票兑换是与其他购买福彩者一样随机的。五等奖中奖消费者有可能中奖获得福彩奖金，也有可能不中奖得不到任何奖金。在此次“全民刮刮乐”促销活动中，张某对其刮刮卡奖项设置的一至五等奖数量、比例情况未作说明。2012年7月，有消费者向当地工商局举报张某有奖销售违法。张某在调查中称每张刮刮卡都有奖品，至少能得到一张福利彩票。
对张某用作奖品的彩票价值如何认定，以及张某涉案有奖销售是否构成不正当竞争，执法人员存在不同看法。
消费者凭五等奖刮刮卡奖票，可换领即开型福利彩票，就有可能中得高达9998元、2万元、5万元或8万元的福彩奖金，属于最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售，违反了《反不正当竞争法》第十三条第（三）项的规定，构成不正当巨奖销售行为。理由是：
（一）国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第二款规定：“凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。”本案中，凡购买张某指定四特酒的消费者都能获得奖品，但消费者是直接获得现金、充值卡、白酒或可乐，还是先获得福利彩票再可能获得福彩奖金，具有偶然性，甚至是双重偶然性。因此，张某实施的是抽奖式有奖销售。
（二）虽然张某声称的刮刮卡一等奖奖品仅为现金1000元，但其五等奖奖品是面值2元的即开型福利彩票，获得五等奖的消费者兑换彩票后就有可能获得9998元至8万元的福彩奖金。彩票的价值，并不在于其本身的2元面值，而在于凭借该张彩票中大奖的可能性。同时，抽奖式有奖销售本身就具有偶然性，消费者都只是获得中奖的可能性。经营者以面值2元的彩票作为有奖销售的奖品，实质上是利用消费者的投机心理，诱导消费者冲着2元面值的彩票有中大奖的可能性而购买其商品，会影响和干扰消费者正常选择商品，并妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争。因此，以彩票作为有奖销售奖品时，该奖品的价值不应按彩票的2元面值计算，其最大价值应按该彩票可能获得的最高额奖金计算。
（三）国家工商局《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（工商公字［1999］第79号）明确指出：“《反不正当竞争法》规定经营者不得从事奖励金额超过5000元的抽奖式有奖销售，其根本目的是禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，以鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。请示中反映的一些经营者在促销活动中，以轿车的使用权、聘为消费顾问并给予高薪等方式作为奖励推销商品，或者利用社会福利彩票、体育彩票设置的高额奖励来销售商品，这些行为都极易诱发消费者的投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立，不正当竞争的恶性明显。尽管这些行为的名目和表现形式复杂多样，但都属于典型的企图规避法律的做法，其本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项规范的不正当竞争行为。因此，同意你局意见，在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：1.经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。2.经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5000元的。3.经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。”张某以福利彩票作有奖销售奖品，符合该答复所列情形。
本案用作有奖销售奖品的彩票价值应按其面值计算，张某开展的有奖销售最高额奖金未超过5000元，未构成不正当的巨奖销售，属合法经营而未构成不正当竞争行为。理由是：
（一）作为一种促销手段，有奖销售具有利益引诱的天然属性。尤其是抽奖式有奖销售，无论奖品价值大小，都多多少少地迎合了消费者的额外获益和射幸心理。不过，我国《反不正当竞争法》并未全面、绝对地禁止有奖销售，而是予以限制，仅禁止欺骗性有奖销售、利用有奖销售推销质次价高商品以及最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。立法者之所以限制而非全面禁止有奖销售，是因为有奖销售有一定的现实合理性，经营者向消费者提供小额奖品不足以从根本上影响消费者对商品或服务的正常选择，不足以妨碍公平竞争秩序。
（二）《反不正当竞争法》第十三条第（三）项明令禁止的不正当巨奖销售，其超限额的最高奖应当是现实确定、必然发生、必定有消费者获得的，不包括全体消费者中可能有人获得最高奖项，也可能全部消费者都不会获得最高奖项的情形。
即开型彩票是按组别设置奖项的。如果包购某一组别的全部即开型彩票赠给他人，则一定会有受赠者中得该组彩票设置的最高奖项。如果只是购买某一组别的部分即开型彩票赠给他人，则受赠者总体上也只有中大奖的可能性而无现实确定性，既有可能中大奖也可能只中小奖甚至无人中奖。
国家工商局《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（工商公字［1999］第79号）称：“经营者在促销活动中……利用社会福利彩票、体育彩票设置的高额奖励来销售商品，……影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，……在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：……3.经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。”这里的“利用彩票设置的高额奖励”，是指现实确定、必然发生、必定有消费者获得的高额奖励，应当是经营者将某一组别的彩票全部用作有奖销售的奖品或抽奖凭证，将该组别全部彩票内含的最高奖等奖项，变相设置为经营者有奖销售的奖励类别，从而确保对消费者具有诱惑力，影响消费者的购买决策。经营者仅购买某一组别的部分彩票用作有奖销售奖品，不能确保一定有消费者中得彩票大奖的，不属于该答复列举的“利用彩票设置的高额奖励”。
（三）本案中，依张某与民政部门达成的协议，消费者是持五等奖刮刮卡奖票向福彩投注站随机换领面值2元的即开型福利彩票。张某并非向民政部门包购某一组别的全部即开型彩票来作为有奖销售奖品，福彩投注站对获得张某五等奖的消费者，与其他福彩购买者一样随机交付彩票。张某、福彩机构都没有承诺也不可能保证获得张某五等奖的全体消费者中一定有人中得福彩大奖。就获得张某五等奖的全体消费者而言，只是具备中大奖的可能性而非必然性。因此，张某以福利彩票作有奖销售奖品，不符合《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》所指的“利用彩票设置的高额奖励”情形；本案模式下福彩本身设置的最高奖项金额，不能认定为张某抽奖式有奖销售的奖品价值金额；张某用作奖品的彩票价值，应按其2元面值计算。
实际上，张某设置有奖销售的奖品档级时，主观上也是将福利彩票按小奖奖品对待。客观上，相当于张某送了2元钱让获五等奖的消费者去买福利彩票，并且不保证一定有消费者中得福彩大奖；普通消费者对张某用彩票作有奖销售奖品的促销方式会觉得有趣有意思，但不会将2元面值的福利彩票当成大奖，而只会认为这一奖品就值2元钱，也应当知道并非一定有消费者能中得福彩大奖。张某此模式下用彩票作有奖销售奖品的做法，不会从根本上影响消费者对白酒的正常选择，不足以妨碍公平竞争秩序。
赞同第二种意见中有关本案彩票价值应按其面值计算，张某开展的有奖销售未构成不正当的巨奖销售的观点和理由。但是，张某促销活动中未明确说明其刮刮卡奖项设置的一至五等奖数量、比例情况，可认定为欺骗性有奖销售而予以查处。理由如下：
（一）《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：“禁止下列欺骗性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示……”第六条第一款规定：“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项……”第七条规定：“违反本规定第三条、第四条、第五条第一款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。 违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”
（二）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”经营者在有奖销售活动中，故意隐瞒所设奖项种类、各档级奖项的数量等情况，足以使消费者对中奖比例等情况造成误解，而影响其正常选择商品或服务的，可直接认定为欺诈行为。
（三）张某开展“全民刮刮乐”有奖促销活动时，未明示其刮刮卡奖项设置的一至五等奖具体数量、比例等情况，有意隐瞒真实情况，足以使消费者对各档级奖品的设置数量和比例、剩余数量和比例等情况产生误解而影响其正常的购买决策，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定，构成了《反不正当竞争法》第十三条第（一）项禁止的欺骗性有奖销售行为，应依照《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款、《反不正当竞争法》第二十六条予以查处。
笔者同意第三种意见。
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