4月20日上午，北京高级人民法院对“微信”商标异议复审纠纷案二审公开宣判，即作出(2015)高行知终字第1538号终审判决。北京高院认为，上诉人（原审原告）创博亚太科技（山东）有限公司在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上申请注册第8840949号“微信”商标（简称被异议商标），不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的情形，北京知识产权法院(2014)京知行初字第67号原审判决及商评委第67139号裁定的有关“不良影响”的认定错误，二审予以纠正。
北京高院认为：本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。
即使在本案中考虑创博亚太公司申请注册被异议商标这一商标注册申请行为，也难以认定“其他不良影响”的存在。一方面，即使腾讯公司的“微信”即时通讯应用程序被包括政府机关在内的社会公众大量使用，“微信”由腾讯公司以外的其他主体作为商标加以申请注册，涉及的也仅仅是该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，并不影响该应用程序自身的正常使用。另一方面，基于互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，即使该计算机应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，不会损害包括政府机关在内的腾讯公司“微信”即时通讯应用程序用户的利益，当然更不会损害广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。
不过，北京高院又认为，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形，依法不应予以核准注册，原审判决及商评委裁定有关被异议商标不予注册的结论正确。据此，北京高院二审判决驳回上诉，维持原审判决。
北京高院的理由是：本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征。
说实在话，北京高院有关第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、电子邮件、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”等服务上的“微信”字样，属于《商标法》第十一条第（二）项所指的缺乏显著特征的情形之认定，并未让我信服。因为，《商标法》第十一条第（二）项是指“仅直接表示商品的质量、用途等特点”。不管是被异议商标申请注册的2010年11月，还是今天，“微信”二字本身作为臆造词、非固有搭配词，可以作多种阐释，既可能是“微型通信”“微波通信”，也可能是“微微相信”“微妙确信”，甚至可能是“微信念”“微妙信念”“微言大义而令人信服”，并不会当然地、直接地被理解为“更为短小、便捷的信息沟通方式”。或者说，在通讯服务相关群体中，在2010年11月，将“微信”二字本身理解为“更为短小、便捷的信息沟通方式”的，不一定能占到多数。即使是今天，对腾迅公司的微信服务，大多数人也不会将其理解为“更为短小的信息沟通服务”，而“便捷”并非“微”字能引申出的含义更非“微”字本义。也就是说，在第38类的“信息传送、电话业务、电话通讯、电子邮件、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”等服务上，“微信”二字可能具有一定的描述性，但并不属于仅仅直接表明该类服务特点的词语，不应认定为《商标法》第十一条第（二）项所指的“仅直接表示商品的质量、用途等特点”情形，至多能认定为作为商标的显著性较弱，但不应认定为缺乏显著特征。
不过，北京高院终审判决否定了有关本案被异议的“微信”商标构成不良影响的原判决，倒是回应了业内人士对原审判决的质疑与担忧。这也让我想起去年一审判决出来时，我对该案的评论——《法律可预期性与消费者免受混淆，哪个公共利益更重要？》
法律可预期性与消费者免受混淆，哪个公共利益更重要？
黄璞琳
注：本文曾由智合东方微信公号于2015年3月28日推送。
依法治国，不仅要求法律条文及其蕴涵的法律规则本身公平公正，更要求法律规则可被信赖、可据此预期行为。法律规则的可信赖性、可预期性，不仅事关个案当事人的利益，更属于重要的公共利益。
我国商标立法一直实行商标权注册取得原则，后来才逐渐将注册原则与使用原则相结合，逐步出台相关条款明确保护在先善意使用人的利益，但在先申请仍是商标确权授权的重要原则。“（善意在先）商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，应当包括哪些？公众对我国商标注册法律制度哪些预期是合法合理的？
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）提出：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”实务中，不管是最高人民法院，还是地方法院，均尚未见生效判决将商标之间的混淆可能性列为绝对禁止注册的“不良影响”，更未见生效判决将在先申请商标，与消费者基于另一方商标在后取得的市场影响而形成的认知习惯之间的冲突，列为绝对禁止注册的“不良影响”。
直至“微信”案一审判决宣告之前，基于商标立法及商标执法司法实务，普通人对在先申请商标的预期都是：只要在先申请商标不存在使用欺骗、抢注等不正当手段情形，未侵害在先商标申请日之前他人已依法取得的合法权益，商标评审时该商标具有显著性，且在商标评审时该商标标志本身不属于绝对禁止注册情形的，就能够预期该在先申请商标能获准注册；他人商标在后取得的知名度无论多高，都不属于阻却在先申请商标获准注册的法定因素。
“微信”案一审判决，突破之前的商标执法、司法惯例，完全颠覆了公众对商标在先申请制度的前述预期：即使一方已在先申请商标注册，只要另一方商标在后取得足够高的知名度、拥有足够多的消费者且最初属善意使用，就能挟消费者而令国家机关，以消费者免受混淆（针对特定商品服务来源）属公共利益为由，将在先申请商标纳入《商标法》第十条第一款第（八）项绝对禁止注册的“不良影响”之列。
如此一来，资本大鳄们有资格任性了，而实力弱小者对商标注册制度就难有稳定预期了：在先商标申请人不仅要选择具备显著性、不跟他人在先合法权益相冲突、不属绝对禁止注册情形的标志，还要寄希望于获准注册前自己商标的知名度、用户量不会显著低于其他人。对于前者，再弱小的经营者也能自己控制，并有效预期自己下一步的商业行为。而对于后者，若有资本大鳄也挑选了相同商标并投入商业使用，弱小的在先商标申请者根本无力控制局面，只能眼睁睁地看着资本大鳄的商标在后取得知名度，眼睁睁地看着国家机关认定资本大鳄的在后商标已形成稳定市场秩序并予以保护，眼睁睁地看着国家机关以避免消费者错误认知为由，认定自己的在先善意申请商标构成“不良影响”从而不予核准注册。资本大鳄能触及、想触及的范围之内，真得是要寸草不生了。如此裁判及可能造成的后果，与我国当前鼓励创业、扶持中小企业发展的政策，应当说是背道而驰，甚至会造成打压国民创业的“不良影响”。
倘若“微信”案一审判决这次对现行立法常规理解的突破做法，被终审确认，是否会引起连锁反应？是否意味着下一次有可能以“能动司法”或“情势变更”为名，出现更为极端的突破常例的做法？如：在先注册商标一直在某个山村小角落不死不活的使用着，不幸被某个资本大鳄在后使用且通过互联网等途径迅速取得高知名度和用户量，然后认定足以导致消费者将在先注册商标，与资本大鳄在后知名商标相混淆，为了保护消费者基于资本大鳄在后知名商标而形成的认知习惯和消费便利，为了保障消费者免受混淆，从而认定在先注册商标构成“不良影响”，进而将宣告该在先注册商标无效？
问题来了：“微信”案一审判决意图保护的“消费者免受混淆”这一公共利益，与“法律规则可信赖性、可预期性”这一公共利益，孰轻孰重？孰为更高价值？认真想一想，应当不难得出结论：“法律规则可信赖性、可预期性”，事关法治体系有效运行，事关依法治国能否真正推进，其社会价值当然远远大于消费者对个案商品或服务来源的免受混淆利益。以“消费者免受混淆”为由，在执法或司法实务中突破现行商标立法和常规做法，会严重损害“法律规则可信赖性、可预期性”，甚至可能导致资本大鳄们将法律规则玩弄于股掌之间。那样一来，“微信”案裁判理由，真可能成为对我国商标法律制度更大的“不良影响”。
其实，不管是消费者，还是相关服务供应商，他们都不会那么傻。本案原告的纯中文“微信”商标即使获准注册，腾迅公司已有的8亿微信用户对服务来源的认知也不太可能出现错误。因为腾迅公司提供的微信APP图标，一直是图文组合商标，既有“微信”字样，还有绿背景白图案的卡通图形且更为突出。只要该图形还在，无论“微信”字样是否保留，老用户都能准确认知。作为网络社交服务，微信运营常依托老用户的手机号码、QQ号码发展新用户，因此，新用户也完全能凭借前述卡通图形，准确认知微信服务商。作为手机应用服务，腾迅公司可以很轻松地通过软件升级调整其APP图标，其更名成本、消费者认知习惯调整成本并不会如一审判决所担心的那样大。
另外，根据新《商标法》第五十七条第（二）项，在相同类似商品服务上使用近似商标，以“容易导致混淆”为商标侵权构成要件。因此，即使本案原告的纯中文“微信”商标获准注册，基于腾迅微信服务已有的高知名度，其图文组合微信商标中的图形独特，其APP软件启动后的界面独特，能否认定二者“易导致混淆”得打上大大的问号。也就是说，即使本案原告的纯中文“微信”商标获准注册，腾迅的图文组合微信商标仍有继续合法使用的可能，而不会侵犯原告的注册商标权。此情形下，腾迅公司虽不能单独使用“微信”字样作商标，但负面影响并不大，一审判决所担心的“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，完全可能成为一个不会实际发生的虚设命题，完全可能是杞人忧天。
从另一角度讲，即使原告商标获准注册，即使腾迅的图文组合微信商标在日后的商标侵权纠纷中，被认定为与原告纯中文“微信”商标之间易导致混淆，腾迅公司仍有很多路径来解决问题。如改名、收购原告商标甚至原告公司。腾迅公司因此付出的，是其对自己未及时申请商标注册、未及时启用新商标这些错误应承受的代价或经营风险。虽然本案腾迅公司并非当事人，但本案一审判决意图保护的“消费者免受混淆”或者说“庞大的微信用户已经形成的稳定认知”，是基于腾迅公司“（在后）形成的稳定市场秩序”，一审判决的最大获益方实质上是腾迅公司。因此，评判本案时，不可避免地需要评价腾迅公司“（在后）形成的稳定市场秩序”，能否对抗本案原告对其善意在先申请商标的期待利益，能否对抗本案原告以及社会公众对我国商标注册制度的信赖与预期价值。一审判决实质上对犯错的腾迅公司予以保护，而对善意在先申请的原告权益予以剥夺，这是极不公平的。
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