设区的市法规草案起草单位如何收集资料整理问题？——起草法规草案的建议（二）

作者‖黄璞琳

设区的市法规草案起草单位，在资料收集与问题整理阶段如何开展工作？

这一阶段主要任务是，通过“三梳理”，查找发现上位法未作规定或者规定不够明确具体，需要通过本市立法，也能通过本市立法来解决的本市相关管理领域存在的问题。“三梳理”，是指梳理上位法、梳理外地同类立法、梳理本市相关管理工作中迫切需要解决的问题。

一、需要梳理的上位法，包括三个方面。

——首先，是立法程序类上位法。要收集研读立法法、地方组织法、江西省立法条例以及即将出台的抚州市立法条例，掌握设区的市立法权限、立法程序，尤其是法规草案起草程序。《抚州市人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定》是本市法规的下位法，市政府部门起草法规草案时也要掌握并遵守。掌握了这些，才能确保起草的法条、设计的制度不会越权，才能确保起草过程不会遗漏法定程序。具体起草程序，后面细讲，这里说说立法权限。

市政府各部门负责起草的法规草案，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护，与此无关的事项就不属我们市的立法权限。如，在市政府法制办组织的一次座谈会上，曾有同志建议出台有关食品加工小作坊和食品摊贩管理的专项法规。这个项目，就会存在权限问题。因为《食品安全法》是授权省、自治区、直辖市立法。不过，在城市市容管理立法或者城乡环保立法中，对饮食摊点的规划设置、排污防治等方面设置相关监管条款，应当是可行的。

再如，按照立法法的规定，有关刑罚、剥夺公民政治权利的处罚、征收征用非国有财产，都属于全国人大及其常委会的专属立法权限，我们地方立法就不能涉及。1）我们千万不要拟出“某某行为处多少年有期徒刑”类的法条，不要出现违反本市法规的合同无效之类的规定。2）设区的市文明行为促进立法中，能否规定：有严重不文明行为的，取消其参加村民委员会或居民委员会选举资格？选举权和被选举权属政治权利，未经依法判决剥夺，不能取消，地方立法也无权自己作出取消选举资格的规定。

——其次，是综合性行政管理类上位法。主要是行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政诉讼法、行政复议法及其实施条例等。设区的市地方立法，基本上是行政管理类立法，大多会涉及行政处罚等行政管理措施，起草人员得明白地方性法规设定行政管理措施的权限。

例如，很多部门希望通过增设行政许可项目来加强管理。但行政许可法明确规定，能通过事后监督、行业自律等方式解决问题的，不设行政许可。中央也一直要求压缩行政许可事项。所以，想新增行政许可的，一定得慎重。行政许可法还明确规定，地方性法规不得设定企业登记前置性行政许可，不得通过设定行政许可限制外地企业外地商品。

又如，设区的市城市道路车辆通行立法，能否对严重妨碍交通的行为，自行设定拘留处罚？设区的市住宅小区物业服务管理立法，能否对物业服务中严重损害业主利益的行为，自行设定吊销物业企业营业执照的处罚？答案是否定的，因为行政处罚法规定，地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的处罚。

再如，设区的市文明行为促进立法、住宅小区物业服务管理立法，对有不文明行为者，对无正当理由拖欠物业费的业主，能否规定给其挂黄牌，或者将其定为不文明户、不诚信户予以公示？个人觉得，此类措施对公民声誉是有严重不利影响的，宜归类于行政处罚。但是，挂黄牌、评定不文明户或不诚信户，都不是行政处罚法列举的处罚种类，行政处罚法又未允许地方性法规创设新的处罚种类。

还有，对乱闯红灯、晚上开车乱打远光灯等妨碍交通行为，以及乱倒垃圾的不文明行为，我们地方立法时，能授权执法人员强制违法者参加交通法规培训，强制其在路口值岗拦到下一位闯红灯者，强制其接受远光灯照射，强制其清除乱倒的垃圾？《行政处罚法》和《行政强制法》，都不允许地方立法设定限制人身自由的行政处罚和行政强制措施，地方立法也无权设定行政强制执行事项。不过，《行政强制法》第50条，对危害交通安全、污染环境、破坏自然资源且未按行政机关要求排除妨碍、恢复原状的，授权行政机关采取代履行的行政强制执行手段。我们地方立法中，倒是可考虑与《行政强制法》该法条进行衔接。

——其三，是专业性行政管理类上位法。主要是本管理领域相关的专项法律、行政法规和省法规以及国家政策、省里的政策。研究吃透专业性上位法，才会知道上位法在哪些地方有空白有遗漏，有不够具体明确处，才会知道本市的立法空间在哪里，才能尽量不重复上位法，才能确保不与上位法相抵触。

如，在城市道路车辆通行方面的上位法，主要有道路交通安全法及其实施条例、江西省实施中华人民共和国道路交通安全法办法、机动车交通事故责任强制保险条例、道路运输条例、城市道路管理条例、江西省道路运输条例、城乡规划法，还有产品质量法、特种设备安全法、特种设备安全监察条例、江西省特种设备安全监察条例等。

在文明行为促进方面的上位法，主要有国家通用语言文字法、广告法、城市市容和环境卫生管理条例、道路交通安全法及其实施条例、江西省实施中华人民共和国道路交通安全法办法等。

在住宅小区物业服务管理方面的上位法，除了国务院的物业管理条例和江西省物业管理条例外，还有物权法、民法通则、合同法、消费者权益保护法、江西省实施消费者权益保护法办法等。建设部《城乡新建住宅小区管理办法》等规章，与地方性法规之间无上位法下位法关系，但也应当掌握，起草本市法规进行条款设计时尽量协调。

二、收集梳理外地同类立法，要靠网络，靠专业刊物，靠到外地交流学习。要认真比对研读，整理总结出外地同类立法的特色、立法经验、实施成效以及教训，充分发挥后发优势。在文明行为促进立法方面，杭州、武汉、青岛均有立法。在住宅小区物业管理方面，海南、浙江、徐州、大同有立法。在城市道路车辆通行方面，有长沙市城市道路通行若干规定、南昌市电动自行车管理条例等。

三、如何梳理本市相关管理工作中迫切需要解决的问题？一要依靠本部门的业务骨干，他们最了解实务中存在的问题。二要依靠广大群众、管理服务对象、专家学者和相关单位。要通过走访调研、座谈论证等方式，广泛征集意见，多方听取意见。要依靠这些力量，尽可能全面而准确地发现问题、提炼问题、汇总问题。找准问题，是成功起草设区的市法规草案的关键所在。

例如，在城市道路车辆通行方面，迫切需要通过地方立法解决的问题，到底是哪些？是行人、非机动车驾驶人员、摩托车驾驶人员不遵守交通规则？还是机动车挤占人行道、非机动车道行驶或者乱停乱放？是超标电动自行车速度过快、重量过大？还是按特种设备生产的三轮电动车、四轮电动车非法上路行驶问题？

在住宅小区物业服务管理方面，迫切需要通过地方立法解决的问题是啥？是物业公司服务不到位吗？还是业主不缴费、不遵守管理规约的问题？是业主委员会难以成立、未有效发挥作用的问题吗？还是使用维修资金修缮住房时存在指定维修商以及其服务质量差、价格高问题？住房维修资金使用与监督方面存在问题吗？

在文明行为促进方面，迫切需要通过地方立法解决的问题又是啥？乱倒垃圾、乱闯红灯？还是侵占损毁公共绿地、公共设施？或者是城区公开水域洗东西？

以上“三梳理”，都要将资料整理编印成册，作为立法参阅资料提供给起草人员、审查人员和审议人员参阅。