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被许可人擅自再许可定牌加工人对外销售商品中的侵权判定
黄璞琳
本文主要内容，刊于《中国工商报》2011年1月6日商标世界* B3商标法苑版。案情源自2010年12月9日《中国工商报》商标世界* B3商标法苑版刊发的《定牌加工中“即发侵权”行为的界定》，作者胡平。
【案情】
S商标注册人C集团公司，普通许可A公司自2010年1月至2012年12月在其生产或销售的汽车后视镜上使用该注册商标。A公司则委托B公司为其定牌加工标注S注册商标的汽车后视镜，委托期限为2010年2月至12月，产品销售经营权归A公司。2010年10月，A公司与B公司续约，定牌加工期限延长至2011年12月，产品销售经营权仍归A公司；同时约定自2011年1月起，B公司在完成任务后可少量自主销售其定牌加工的产品。2010年11月初，B公司与某汽车厂签订销售合同，约定自2011年1月起向该厂供应使用S注册商标的汽车后视镜。2010年11月9日，C集团公司以B公司侵犯其S注册商标专用权为由，向工商机关举报。
【争议】
有人认为，B公司构成2001年《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。也有人认为，B公司的定牌加工行为不构成商标侵权，但B公司2010年11月与他人签约自2011年1月起销售其定牌加工的部分产品，虽然尚未到履约期限，也构成2001年《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。还有人认为，定牌加工中的商标使用不同于《商标法》意义上的商标使用，B公司提前与他人签订的自2011年1月起销售其定牌加工的部分产品的协议，尚未履行，因此，B公司不构成商标侵权。
【分析】
根据原国家技术监督局1997年发布现仍有效的《产品标识标注规定》第九条，产品标识上标注的生产者的名称和地址，应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址；受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。也就是说，定牌加工人按定作人指示进行加工，并向定作人交付贴附了指定注册商标和定作人名称地址的产品时，仅相当于定作人的生产加工车间，此情形下定牌加工产品上贴附的注册商标，是用来区别定作人与同类商品的其他提供者，而不具备识别定牌加工人的功能。因此，定牌加工人按定作人的指示进行加工，并向定作人交付贴附了指定注册商标的产品，不属于2001年《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标使用行为。
但是，加工人自行对外销售自己加工的贴附了他人注册商标的产品，已超出了前述“定牌加工”的范畴，其加工中贴附相关注册商标，就属于2001年《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标使用行为。此情形下的加工、销售行为，若未经商标注册人许可，就分别构成了2001年《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所指的侵犯注册商标专用权行为，但二者属吸收违法，应按一个违法行为实施行政处罚。
那么，注册商标使用许可的被许可人委托他人定牌加工中，再许可加工人在下一年度自行对外销售其超量加工的使用该注册商标的商品时，加工人提前与他人签订下一年度执行的该商品销售合同，是否构成商标侵权？笔者认为关键在于，定作人再许可加工人自行对外销售使用相关注册商标的商品，是否合法有效。
如果再许可合法有效，则加工人按再许可协议在下一年度对外销售使用相关注册商标的商品，不侵犯该注册商标专用权；相应地，加工人提前与他人签订下一年度执行的该商品销售合同，也不侵犯该注册商标专用权，因为这是执行再许可协议应有的内容。如果再许可无效，则加工人在下一年度对外销售上述商品，以及提前与他人签订下一年度执行的上述销售合同，均侵犯相关注册商标专用权。
注册商标的独占许可使用、排他许可使用或普通许可使用，都是出让注册商标的使用权，本身并不涉及注册商标使用许可权的出让。除非商标注册人明确授权，否则，无论是注册商标普通许可、排他许可的被许可人，还是独占许可的被许可人，均不得再许可他人使用该注册商标。在本案中，涉案注册商标的被许可人A公司，是在未获得商标注册人C集团公司的明确授权或者同意的情况下，再许可B公司自2011年1月起，可在完成定牌加工任务后少量自主销售其加工的贴附有C集团公司S注册商标的产品。因此，A公司与B公司之间的再许可协议是无效的。B公司基于无效的再许可协议，加工并对外销售贴附了C集团公司S注册商标的产品，就构成了2001年《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所指的侵犯注册商标专用权行为。
刑法中的“犯罪预备”，是指为实施犯罪而开始创造条件的行为，包括为实施犯罪而准备工具或者创造其他便利条件；“犯罪未遂”，是指已经着手实施具体犯罪行为，因意志以外的原因而未能完成犯罪。行政执法中的“违法预备”、“违法未遂”，也可参照刑法理论来界定。
生产、销售侵犯注册商标专用权的商品，其预备状态应当是指为了实施生产销售行为而准备工具或创造便利条件，如，调查相关商品行情、研究仿冒相关商品及其商标的技术、购置相关设备和不带侵权标志的原材料、联系生产销售员工。尚未生产出或购进侵权商品，而提前与他人达成下一年度购销侵权商品的销售合同，即使未结算货款，也不属于“生产、销售侵犯注册商标专用权商品行为的违法预备”或“销售预备”。因为此时的销售合同签订行为，并非为销售侵权商品创造条件或准备工具，而是着手实施侵权销售行为，只不过尚未完成侵权商品的销售。另外，根据2002年《商标法实施条例》第三条，未经商标注册人许可，也无其他正当合理的理由，在销售合同等商品交易文书中使用他人注册商标推销自产的同一种商品，本身就属于2001年《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权的“商标使用”。因此，B公司基于无效的再许可协议，未经C集团公司同意，于2010年11月提前与他人签订2011年执行的销售合同，推销自产的将于2011年交付的贴附C集团公司注册商标的产品，本身已经构成了2001年《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所指的侵犯注册商标专用权行为。
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