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黄璞琳：超市门店等商品销售服务标识，与第35类替他人推销服务有啥关系？
黄璞琳
【问题】S品牌礼品店，是近年来在香港新创出一定知名度的礼品店，但尚未进入内陆市场，其店头标识是图形与汉字组合的S品牌标识。其店内经销的胸针、头饰、围巾、手包等商品，都是定制时尚款。我争取到该品牌礼品店的授权，准备在内陆F城市自营S品牌礼品店，由香港授权商提供礼品款式等设计，我自己在国内找厂家定制。但在申请商标注册时，发现有人已经在第18类手提包等商品、第25类围巾等商品、第26类发卡等商品以及第35类替他人推销等服务上，以G商务咨询公司名义，抢先申请注册与S品牌标识相同的图文商标，其中第35类替他人推销服务上的商标已获准注册，其他商标注册申请还在初审公告期间。据了解，G商务咨询公司近年来已经在几十个商品服务类别上，提出了近六十个不同图样的数百件商标注册申请。
请问，我该怎么做才能推翻掉G商务咨询公司在国内的注册商标及商标注册申请？如果不能及时推翻掉对方第35类替他人推销等服务上注册商标以及第18、25、26类商品上的商标注册申请，我能在公司名称和店头招牌上使用S品牌标识吗（店内经销的时尚礼品仍使用定制厂家的品牌标识）？
【璞评】首先，在香港知名而在内陆市场没有知名度，甚至未在内陆相关类别商品服务上使用过的商标，一般难以认定为《商标法》第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，更难以认定为《商标法》第十三条规定的驰名商标。在这种情况下，要想主张G商务咨询公司属于不正当抢注，想推翻其相关注册商标及商标注册申请，宜考虑以下路径：
一是看S品牌标识是否具有独创性，是否构成美术作品。如果构成美术作品，香港品牌商能够证明自己是著作权人的（如，有作品登记证书等），则取得其授权证明或者由香港品牌商自己向国家知识产权局针对已注册商标提出无效宣告申请、针对初审公告商标提出异议申请，理由是G商务咨询公司申请注册相同图文的商标，侵犯了香港品牌商的著作权，违反了《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。
二是看G商务咨询公司或者其股东、法定代表人等相关人士，是否曾经跟香港品牌商有过业务合作、业务磋商而知晓S品牌，从而认定其为《商标法》第十五条第一款规定的“代理人、代表人”；或者G商务咨询公司或其相关人士在香港S品牌礼品店购买过商品等关系而知晓S品牌，且香港品牌商在G商务咨询公司提出商标注册申请之前，已经就其品牌店进入内陆市场事务与内陆经营者进行了协商甚至签订了合作协议等，从而认定G商务咨询公司属于《商标法》第十五条第二款规定的“因其他关系而明知他人在先使用的商标”。在此基础上，取得香港品牌商授权证明或者由香港品牌商自己依据《商标法》第十五条，向国家知识产权局针对G商务咨询公司已注册商标提出无效宣告申请、针对初审公告商标提出异议申请。
三是通过取证查明G商务咨询公司经营范围、经营能力，以及其大批量申请与其经营范围、经营能力明显不相符的商标注册情况，或者其申请注册了多件摹仿境内外知名商标的相同近似商标，甚至有对外贩卖商标意图和行为的情况，以此证明G商务咨询公司申请注册相关商标并无真实使用意图，构成《商标法》第四条禁止的“不以使用为目的恶意申请商标注册”的行为，进而以此为由向国家知识产权局针对G商务咨询公司已注册商标提出无效宣告申请、针对初审公告商标提出异议申请。
其次，在我国，除药品医疗用品批发零售服务放开了商标注册外，其他商品如手提包、围巾、头饰的批发零售服务并未放开商标注册。即，在其他商品的批发零售服务上，是不可能取得注册商标专用权的。显然，商品批发零售服务，与第3503组“替他人推销”等服务，是两回事，不是相同服务，一般也不应认定为类似服务。
同时，我国《商标法实施条例》第九十二条规定，“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”按照举其重而明其轻的法律解释规则，即使能够认定商品批发零售服务与第3503组“替他人推销”服务构成类似服务，也不能依据“替他人推销”服务上的注册商标，禁止他人在尚未放开商标注册的除药品医疗用品之外的其他商品的批发零售服务上的标识使用。即，在手提包、围巾、头饰等其他商品批发零售服务上使用的商业标识，如相关商品零售店的门店标志，不会侵犯第35类“替他人推销”或者“广告”“特许经营管理”服务上的注册商标专用权。
只要零售店的门店标志，既不会让相关公众认知为店内所经销的手提包、围巾、头饰等商品的商标（标示此类商品来源的标志），也不会让相关公众误认为与他人在先注册并知名的手提包、围巾、头饰等商品商标相关联，就不会构成对他人在手提包、围巾、头饰等商品上的在先注册商标专用权的侵犯。当然，如果手提包、围巾、头饰等商品的门店，同时向其他商家提供柜台出租、货款结算等第三方交易平台服务，且该门店标志具备指示柜台出租等第三方交易平台服务来源功能的，就应当认定该门店标志同时在第3503组“替他人推销”服务上作商标使用，就有可能侵犯他人第35类“替他人推销”服务上在先注册商标专用权。
也就是说，经营手提包、围巾、头饰等商品零售服务的门店经营者，在公司名称和店头招牌上使用S品牌标识时（如，S礼品店、S礼品有限公司，等等），只要其店内经销的手提包、围巾、头饰等商品上，标注了与S商标不相同不近似的厂家品牌标志而未使用S品牌标识，且G商务咨询公司在手提包、围巾、头饰等商品上在先注册的S商标知名度不高，S品牌门店标识不会让相关公众误认为其门店内商品与G商务咨询公司的S注册商标相关联，那就不会侵犯G商务咨询公司在手提包、围巾、头饰等商品上在先的S注册商标专用权，更不会构成对G商务咨询公司第35类“替他人推销”服务上注册商标专用权的侵犯。
其三，本文认为，要么放开所有商品批发零售服务上的商标注册；要么对除药品医疗用品之外的其他商品批发零售服务上的商业标识，都不予适用商标法保护，而只能寻求《反不正当竞争法》上的禁止仿冒混淆方面的保护。尤其反对援引第3503组“替他人推销”“服务上的注册商标，来保护或指代商场超市门市部等商家提供商品批发零售服务的商业标识。强烈建议法院及国家知识产权局，不要基于商场超市的商品批发零售服务，而认定商场超市经营者在“替他人推销”服务上的注册商标为驰名商标。
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