擅自使用与他人未实际使用的注册商标近似的商标，能认定为不侵权吗？

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擅自使用与他人未实际使用的注册商标近似的商标，能认定为不侵权吗？

黄璞琳

【问题】商标权利人并未实际使用其注册商标，而他人擅自在相同或者类似商品上，使用了与该注册商标近似的商标的。能否认定因注册商标并未实际使用，因而不存在实际混淆的情况及可能性，从而认定不构成商标侵权？

【璞评】首先，如果确实没有混淆可能性，或者不能证明足以产生混淆的，那么，不能认定为商标侵权。但是，不能仅因为商标权利人未实际使用其注册商标，就简单认定为他人在相同类似商品上使用的近似商标一定不会产生市场混淆。

例如，商标权利人有实际使用意图，或者已经在相同类似商品上使用过其他相同近似商标，且被控侵权商标与权利人在先注册商标近似度高，足以影响权利人注册商标后续投入商业使用，或者权利人注册商标一旦投入商业使用就容易产生市场混淆的。那么，还是应当认定为足以导致市场混淆。

其次，如果容易产生市场混淆，应认定为构成商标侵权。但是，权利人在先注册商标不知名、也确实未实际使用，且被控侵权行为人并无恶意或者是善意过失（因未查询而过失使用与他人在先不知名注册商标近似的商标）的，那么，宜仅责令停止商标侵权行为，不作罚款行政处罚。