商品销售服务与企业经营等服务真得类似吗？—

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商品销售服务与企业经营等服务真得类似吗？——上海高院FENDI案再审判决评析

黄璞琳

2021年3月初，上海市高级人民法院就芬迪有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案作出再审判决，认定益朗公司在其销售真品FENDI服装的店铺招牌上单独突出使用“FENDI”标识的行为，构成对芬迪公司在第35类“企业经营、企业管理”等服务上第G1130243号“FENDI”注册商标专用权的侵害，并构成不正当竞争。

该案二审判决曾认为：益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，其指向还是涉案店铺经营者的身份，应当认为是在表明企业经营、管理者身份等服务类别上使用“FENDI”标识的行为，是在与第G1130243号“FENDI”商标核定使用的相同类别即企业经营、企业管理服务类别内使用“FENDI”标识（即，构成相同服务上擅自使用相同商标）。上海高院该案再审判决，倒是否定了二审判决前述有关“相同服务”的认定：“第35类服务不包括经营者作为销售主体从事的商品批发、零售服务，本院予以认同。……益朗公司开设涉案店铺系从事商品销售活动，其在店招上使用涉案商标也是指向其店铺所从事的商品销售活动，故本院对芬迪公司关于益朗公司提供的服务与第35类相同的主张不予采信。”

不过，上海高院该案再审判决认为，益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，系在与芬迪公司第G1130243号“FENDI”注册商标核定使用的第35类“企业经营、企业管理”等服务的类似服务上，擅自使用相同商标，据此构成对第G1130243号“FENDI”注册商标专用权的侵犯。即，上海高院认为本案中，商品销售服务与第35类“企业经营、企业管理”等服务之间构成类似服务。

我们来看看上海高院是如何论证前述“类似服务”判断的：商品销售服务与第35类服务的内容和方式具有一定关联，两者是否类似并非绝对肯定与否定的判断，还应考量服务的类似程度是否足以导致相关公众产生混淆。本案中，益朗公司在其开设的涉案店铺店招上单独使用涉案商标，即使其店铺装潢与芬迪公司统一管理并开设的直营店铺不同，但仍足以导致相关公众误认为涉案店铺与芬迪公司之间存在着控制、许可等关联关系。而益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用其自有的“EASTDOMAIN”图文标识并不足以消除上述混淆以使消费者获得清晰认知。故益朗公司在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识系在类似服务上使用与涉案商标相同的商标，容易导致混淆，属于商标法列举的商标侵权行为。

上海高院前述有关“类似服务”及商标侵权判定的论述，非常值得商榷：上海高院将企业统一管理其自营店铺活动，错误地等同或者包含于第35类“企业经营、企业管理”等服务；将同一商标权人的商品商标知名度，当然地扩及其在第35类“企业经营、企业管理”等服务上并无在案证据证明实际使用的相同注册商标；完全忽视、架空国务院《商标法实施条例》第九十二条第二款有关新放开注册的商品服务类别上商标继续使用之规定。

首先，上海高院自己也认可：《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类服务主要包括个人或组织旨在对商业企业的经营或管理进行帮助、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助所提供的服务，以及广告部门为各种商品或服务提供的广告宣传服务。原工商总局商标局《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》（商标监字〔2012〕第43号）则指出：第35类“推销（替他人）”服务内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。因此，本文认为，归属于第3502组“工商管理辅助业”的“企业管理、企业经营”服务，与第3503组“替他人推销”服务一样，均是为他人的经营管理提供帮助服务，并不包括经营者对自己企业运营进行管理的活动。

其次，本案在案证据以及芬迪公司诉讼主张中，并无证据证明芬迪公司以“FENDI”商标为其他经营者提供过“企业管理服务、企业经营服务”。上海高院再审判决有关“益朗公司在其开设的涉案店铺店招上单独使用涉案商标，即使其店铺装潢与芬迪公司统一管理并开设的直营店铺不同……系在类似服务上使用与涉案商标相同的商标，容易导致混淆”之裁判说理，实质上或者说潜意识地，将芬迪公司统一管理其自营店铺活动，错误地等同或者包含于第35类“企业经营服务、企业管理服务”；将芬迪公司在服装商品上的“FENDI”商品商标知名度，当然地扩及其在第35类“企业经营、企业管理”等服务上并无在案证据证明实际使用的“FENDI”服务商标。

本案中，益朗公司在其开设的涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识销售真品“FENDI”服装，即使足以导致相关公众误认为涉案店铺与芬迪公司之间存在着控制、许可等关联关系，也是基于芬迪公司的“FENDI”服装商标知名度，而非基于芬迪公司并未实际使用更无知名度的“企业经营服务、企业管理服务”上的“FENDI”商标。上海高院再审判决在认定存在前述关联关系混淆的基础上，认定益朗公司案涉销售销售服务，与第35类“企业经营、企业管理”等服务构成类似服务，此裁判逻辑并不能自洽。

其三，原工商总局商标局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，在第35类中新增“药品、医疗用品零售或批发服务”项目，自2013年1月1日起放开受理此新增服务项目上的商标注册申请，并明确前述新增服务与所销售商品原则上不类似，与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。

国务院2014年《商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”除药品、医疗用品零售或批发服务外，我国尚未放开其他商品批发零售服务项目的商标注册。按照“举其重而明其轻”的法律解释规则，尚未放开商标注册的服装等其他商品销售服务（批发零售服务）经营者，同样可依照2014年《商标法实施条例》第九十二条第二款主张继续使用其服务标识。即，在服装等商品销售服务中使用服务标识的，无论他人在第35类“替他人推销”“特许经营的商业管理”“企业管理”“企业经营”等服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对第35类注册商标专用权的侵犯。

上海高院再审判决，认定益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识从事服装商品销售服务的行为，侵犯芬迪公司在第35类“企业经营、企业管理”等服务上第G1130243号“FENDI”注册商标专用权，实质上是架空了国务院2014年《商标法实施条例》第九十二条第二款。个案裁判中，在并未认定该行政法规的条款，与《商标法》等法律相抵触的情况下，如此架空行政法规，是极其不妥的，甚至应当说属于法律适用错误。

当然，如果益朗公司擅自在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，从事“FENDI”服装销售服务的行为，确实足以导致相关公众误认为涉案店铺是芬迪公司自营店、授权店等特定关系的，可以适用2019年《反不正当竞争法》认定为不正当竞争行为。

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