当事人确无主观过错的应否没收其违法所得？

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当事人确无主观过错的应否没收其违法所得？

黄璞琳

新《行政处罚法》第三十三条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”本文认为，此款隐含的适用前提是，当事人的行为已构成某一处罚条款所列的行政违法行为；只不过，因当事人能证明自己确无主观过错，故，一般情况下，对该当事人此违法行为不予行政处罚（法律、行政法规另有规定的，从其规定）。

《商标法》第五十七条第六项规定，“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，属侵犯他人注册商标专用权行为。如果行为人虽然帮助他人实施商标侵权行为，但其主观上并无故意，那么，该行为人的帮助行为，就不构成商标侵权行为，本身不属违法行为，也就无需适用《行政处罚法》第三十三条第二款。

新《行政处罚法》第二十八条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”这是今年修改《行政处罚法》时作出，基于公认的“不得因违法而获益”之法律原则，而作出的普遍授权。即，只要当事人案涉违法行为有违法所得，行政机关可以直接依照新《行政处罚法》第二十八条第二款，作出没收违法所得的处罚决定（违法所得依法应当退赔的除外）。同样地，新《行政处罚法》第二十八条第二款隐含的适用前提是，当事人的行为已构成某一处罚条款所列的行政违法行为。如，行为人在并非故意的情况下，帮助他人实施商标侵权行为的，未构成《商标法》第五十七条第六项规定的商标侵权行为，本身不属违法行为，其相关所得也不属违法所得；相应地，此情形不属于新《行政处罚法》第二十八条第二款的适用范围，对该行为人基于案涉帮助行为的所得，市场监管机关不能予以没收。

新《行政处罚法》第三十三条第二款，规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，同时规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”新《行政处罚法》第二十八条第二款，有关“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”之规定，也属于《行政处罚法》第三十三条第二款有关“法律、行政法规另有规定的，从其规定”之情形。即，当事人案涉行为构成某一处罚条款所列的行政违法行为，且有违法所得，但其有证据足以证明自己确无主观过错的，在适用《行政处罚法》第三十三条第二款时，仍应适用《行政处罚法》第二十八条第二款，即：除依法应当退赔的外，其违法所得应予没收，但不予其他行政处罚。

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