施工合同无效，质保金还能扣留吗?
作者/ 张海龙 彭镇坤 郭静（北京云亭律师事务所）
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质保金条款是建设工程施工合同的必备条款，在施工合同被认定为无效情况下，质保金条款有效吗？
裁判要旨
合同无效质保金条款也无效，质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。关于无效合同的质保金返还问题，人民法院可根据《建设工程质量保证金管理办法》之规定酌情确定。
案情简介
一、2008年6月3日，帮泰达公司与二十二冶就荣泰尚都小区一期工程施工签订了《补充条款》，2008年8月4日签订了《建设工程施工合同》，约定：荣泰尚都小区一期住宅楼、商业及地下车库工程由二十二冶承包施工。《补充条款》第六条就质保金的比例及质保期约定：质保金为工程总造价的5%，质保期从工程竣工综合验收合格之日起计算，一年质保期满，给付质保金总额的50%；二年质保期满，给付质保金总额的30%；五年质保期满，付清质保金余额。
二、2008年10月29日，双方就二期工程施工又签订了《补充条款》，于2008年11月20日签订了《建设工程施工合同》，二期工程质保期及质保金的约定与一期工程约定相同。
三、2012年7月26日，双方就案涉工程进行了最终决算，并签署了《工程结算备案协议书》，确定工程质保金总额为9259772元。
四、一审法院认定案涉合同均有效，合同约定质保期从工程竣工综合验收合格之日起计算，案涉工程质保期尚未开始计算，二十二冶要求给付质保金的诉讼请求不予支持。
五、二十二冶认为一审认定质保期尚未到期错误，故向河北高院提起上诉。二审法院认定案涉工程中标无效，合同无效，质保金条款亦无效，但双方应依法履行合同义务；判决帮泰达公司返还二十二冶质保金。
六、帮泰达公司认为双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》没有合同法规定的合同无效的情形，不应认定为无效，且认为判决帮泰达公司应当返还二十二冶质保金没有法律及事实依据，故向最高院申请再审。最高院经审理，认为再审理由不成立，裁定驳回帮泰达公司的再审申请。
法律分析
本案的焦点问题是施工合同无效，质保金能否扣留。云亭建工律师团队认为合同无效后，应当根据《建设工程质量保证金管理办法》关于质保金返还时间之规定处理。分析如下：
合同无效后，除争议解决条款外，其他条款均无效，质保金条款亦应当认定无效。但质保金并非完全由合同双方意定，而是具有一定的法定属性。法律不认可意定质保金效力后，应当从法定。故合同无效后，应当根据《建设工程质量保证金管理办法》关于质保金返还时间之规定处理，而不应当与折价补偿款（工程款）一并返还。
实务经验总结
第一，前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第二，司法实践中，关于无效合同的质保金条款效力问题判法各异，有无效随工程款一并返还说，有质保金具有质量担保属性故不因合同无效而无效说。
建筑工程质量关乎公共安全，质保金并非完全属于合同双方意定条款，具有一定的法定属性。故确认质保金无效后，应按法律法规、行政规章之规定执行。
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书中就帮泰达公司应返还二十二冶质保金的认定是否正确论述如下：
因双方所签《补充条款》及《建设工程施工合同》为无效合同，故合同中约定的质保金条款对双方不具有约束力。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条的规定，质保金应从工程通过竣工验收之日起计算，质保金最长不超过2年。帮泰达公司再审申请期间主张应按照《补充条款》第六条约定，质保期自工程综合验收完毕开始计算的主张没有法律依据，不予支持。应从涉案工程竣工验收合格之日起计算2年的质保期，2010年12月24日由勘察单位、设计单位、施工单位、施工图审查单位、监理单位及建设单位六方对单体楼进行了验收，并出具了《河北省建设工程竣工验收报告》，从该日计算，涉案工程质保期已过，帮泰达公司应返还二十二冶质保金9259772元。虽然质保金予以返还，但是二十二冶对工程的保修义务不能免除，对于涉案工程存在的质量问题，仍然应当由二十二冶继续履行维修义务，并按国家规范及施工图要求进行整改。
相关法律规定
住房和城乡建设部，财政部《建设工程质量保证金管理办法》（2017年修订）
第二条 本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
延伸阅读
云亭建工律师团队检索发现，最高法院就本文类似问题，有不同的裁判观点，现分享如下，供读者学习参考：
裁判规则1：合同无效质保金条款也无效，质保金应随工程款一并返还。
案例一：山西陶然房地产开发有限公司、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书| 最高人民法院(2019)最高法民申2121号
关于山西陶然公司是否应当向江苏天宇公司支付工程价款及未支付工程价款数额的问题。原审查明，2014年6月23日双方签订《工程联系函》，明确“建设单位(本案被告）因特殊原因，未经竣工验收确需进行钢结构施工，导致该工程在合同约定期间不能竣工验收和交付，一切责任和损失由建设单位承担，并视同已经竣工验收。”2015年6月3日，山西陶然公司开始将房屋交付购买人，可以认定案涉工程山西陶然公司于2015年之前已经接收并实际投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2014年6月23日均认可的《工程联系单》已经对江苏天宇公司作出工程未竣工验收的免责声明，因此原审判决山西陶然公司按照双方实际履行的《七一合同》支付工程价款并无不当。本案一审审理中，双方当事人在一审法院主持下，共同对江苏天宇公司完成的工程量进行了核算。山西陶然公司原审中已明确表示对江苏天宇公司已完成的工程量没有异议，对依据《七一合同》计算的工程造价为188232094.49元也没有异议，但认为应当按照《备案合同》约定的计价方式认定工程总造价为134826291元。因已经查明双方履行的是《七一合同》，双方签订的《七一合同》与《备案合同》均无效，故合同中关于工程价款支付进度的约定以及质保金条款亦无效。依据《七一合同》计算已完成工程造价为188232094.49元，参照《七一合同》关于竣工结算时下浮1.3%作为工程结算价的约定以及核减已付款，原审确认山西陶然公司尚欠江苏天宇公司工程款71293147.26元(188232094.49元-188232094.49元×1.3%-114491930元)并无不当。山西陶然公司的该项申请再审事由不能成立。
案例二：中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2019)最高法民终750号
关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。美亚公司依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。一审法院判决美亚公司按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。
关于美亚公司应否支付提前竣工验收奖励款30万元问题。美亚公司与中天公司约定如中天公司在2016年3月31日竣工验收合格，给予30万元奖励款。因案涉施工合同无效，合同约定的奖励条款亦无效，中天公司依据合同要求美亚公司支付30万元提前竣工验收奖励款的主张不能成立。一审法院支持中天公司要求美亚公司支付30万元提前竣工验收奖励款的诉讼请求不当，本院予以纠正。
裁判规则2：合同无效质保金条款也无效，质保金的返还应参照相关法律法规、行政规章处理。
案例三：安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2020)最高法民终1113号
中广发公司是否有权扣留防水部分的质保金190.029173万元。本院认为，中广发公司应当返还上述质保金190.029173万元。理由是：其一，国家住房和城乡建设部、财政部2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案双方所约定预留的实际是质量保证金。质量保证金作为工程款的一部分，预留最长不应超过2年。现杭建工公司撤离工地已经超过2年，中广发公司应向杭建工公司返还上述质保金。其二，中广发公司已在本案中就防水保修问题反诉主张赔偿，本案一审中已对此予以审理并部分支持了中广发公司的诉讼请求，所以该公司不应再扣留上述质保金。
裁判规则3：合同解除后，双方仍应受质保金条款约束。
案例四：阜康市柏峰房地产开发有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2016)最高法民终587号
关于质保金应否扣除的问题。水利水电公司在本案中起诉请求柏峰公司支付全部工程款，柏峰公司主要抗辩理由为案涉工程尚未施工完毕、存在质量问题、付款条件尚未成就等。在一审审理过程中，双方当事人均同意解除合同。一审法院在认定柏峰公司违约的前提下，据此判决案涉合同解除并判决柏峰公司支付包括质保金在内的应付工程款。虽然一审法院未将质保金是否应予扣除作为争点并组织双方辩论，但由于柏峰公司在一审中未就此问题作出独立的抗辩，一审程序中双方未就此问题展开辩论，一审程序并无瑕疵。因此，本院二审应在查明该事实基础上作出判决。水利水电公司在二审庭审中主张该事项不属于本案审理范围的理由不能成立。
虽然案涉合同因水利水电公司行使解除权且被一审法院判决确认解除，由于质保金的功能是为应对案涉工程在质量保修期内可能发生的质量问题以暂缓给付相应工程款的形式作出的担保，因此，根据该合同条款的性质，案涉合同的解除并不影响其中的质保金条款，该条款仍应拘束双方当事人。但是，由于双方当事人未在《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》中明确约定质保期，参照财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第五款的规定，质保金待工程交付使用一年后清算。案涉工程于2014年7月完成主体工程验收，至本案诉讼时，已经超过1年，因此，柏峰公司主张扣除质保金的理由不能成立。
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