股权委托代持，构成民事信托吗？(之二)
作者/ 张昇立 魏广林（北京云亭律师事务所）
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股权委托代持的情况较多，形成原因不同。自然人间也会通过在相关协议内容或名称中加入信托相关约定。但是无论是营业信托还是民事信托，其信托关系的建立需要符合法定条件。因此，实践中需要明确带有信托条款的代持协议，究竟是否构成民事信托关系？
裁判要旨
虽然名称为《信托持股合同》，但合同约定代持股权并对实际股权人和名义持股人之间的权利义务进行了明确约定，双方之间属于代持股的合同关系。不构成信托关系。
案情简介
一、2013年12月，向镜名与林克成、澳锝林公司签订《股权转让协议》，林克成愿意将持有澳锝林公司3%的股权转让给向镜名，转让款为人民币690万元。之后，向镜名登记成为股东。
二、2014年1月，罗森基与向镜名、周文莉签订《信托持股合同》。载明：罗森基出资30万元投资澳锝林公司，拥有注册资本0.13%，向镜名以股权受让方式所持股权中的0.13%股权系代罗森基持有。罗森基基于对向镜名及周文莉的信任，同意委托向镜名作为受托人，按照本合同约定信托持有并管理澳锝林公司的股权。同月，周文莉与向镜名亦签订《代持股协议》，载明：周文莉与向镜名共同投资690万元到澳锝林公司，占澳锝林公司注册资本的3%，由向镜名代表双方持有；3%的股权由向镜名与林克成于2013年12月签订《股权转让协议》方式获得。后，周文莉与向镜名更新了《代持股协议》内容。
罗森基、周文莉各先将30万元（合计60万元）转账支付到向镜名的账户。向镜名后直接和间接将合计690万元支付到林克成的账户上。
三、2016年9月，向镜名与林克成、澳锝林公司签订《股权转让协议》，向镜名拟向林克成转让其所持标的公司全部3%的股权，转让价款为人民币8,502,800元；林克成承诺，不管公司股权价值如何变动，将按约定时间和条件支付股权受让款（本金为690万元，利息为1,602,800元）。
四、2018年6月向镜名向林克成作出催款函。2018年8月，法院裁定受理澳锝林公司的破产清算申请。在向镜名管理涉案股权期间，没有向罗森基支付过收益。
罗森基诉请确认《信托持股合同》无效并退还投资款本息等，一审法院支持了其诉讼，二审法院撤销原判，驳回诉讼请求。
裁判要点
虽然名称为《信托持股合同》，但合同明确约定了向镜名代罗森基代持有澳锝林公司股权，并对实际股权人和名义持股人之间的权利义务进行了明确约定，双方之间属于代持股的合同关系。
实务经验总结
本案的核心问题是“股权委托代持是否构成民事信托”结合办案经验，我们认为：
首先，股权委托代持行为与《信托法》并不直接冲突，主体适格也不是信托关系成立的充分条件。股权委托代持行为如果满足《信托法》设立信托的文件要求，即《信托法》第九条规定的五项基本要素，则可以成立信托关系。
其次，如果股权代持相关协议中仅约定代持相关事项，缺乏全部或部分《信托法》第九条规定的要素，则难以认定信托关系设立，无论相关协议是否作出了其他与信托结构类似的约定。
最后，结合司法实践，我们认为设立信托具有要式性，相关协议应当满足《信托法》及相关监管规则的要求。否则难以认定民事信托关系、营业信托关系或其他类型信托关系。
相关法律规定
《信托法》
第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
第九条 设立信托，其书面文件应当载明下列事项：
（一）信托目的；
（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；
（三）受益人或者受益人范围；
（四）信托财产的范围、种类及状况；
（五）受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。
法院判决
广州市越秀区人民法院在一审判决书“本院认为”部分相关表述如下：
本案系信托合同纠纷。罗森基与向镜名、周文莉签订的《信托持股合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行。本案中，罗森基已按合同约定履行了其出资30万元款项的义务，向镜名虽然通过股权受让方式取得了澳锝林公司3%的股权，但该3%股权的取得，是向镜名向澳锝林公司股东林克成支付690万元后受让取得，并非通过向澳锝林公司投资690万元取得，向镜名取得股权的方式并不符合其与罗森基之间签订的合同的约定，故向镜名在履行合同时构成违约。
另外，向镜名取得澳锝林公司的3%的股权后，在管理该股权的过程中，于2016年9月通过与林克成签订股权转让协议的形式，将该3%的股权全部转让给了林克成，虽然该股权至今仍登记在向镜名的名下，但根据其与林克成在该协议中的约定，即在澳锝林公司破产的情况下，上述股权转让款则随之转变为林克成个人对向镜名的债务，而澳锝林公司在2018年8月已被法院裁定受理破产清算。据此，罗森基与向镜名、周文莉签订的信托持股合同实际已经无法再继续履行。
现罗森基主张要求解除合同并要求向镜名返还30万元和计付利息的诉讼请求，符合法律规定和双方合同的约定，法院予以支持，但利息应从2017年5月1日（即林克成向向镜名支付股权转让款的时间）起计。周文莉没有按照保证事项履行其担保义务，罗森基要求其对向镜名上述债务承担连带保证责任的请求符合双方的约定，法院予以支持。
向镜名作为罗森基的信托持股人，没有收取罗森基的任何费用，且罗森基支付给向镜名的款项，没有证据证实是被告私自收取后没有用于购买涉案股权，同时证据显示金铮向林克成支付的500万元，是同从向镜名的账户转至金铮的账户后向林克成支付。故罗森基要求金铮对向镜名上述债务承担共同偿还责任的依据不足，法院不予支持。
广州市中级人民法院在二审判决书“本院认为”部分相关表述如下：
罗森基、向镜名、周文莉签订的合同虽然名称为《信托持股合同》，但合同明确约定了向镜名代罗森基代持有澳锝林公司股权，并对实际股权人和名义持股人之间的权利义务进行了明确约定，双方之间属于代持股的合同关系，该合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。在履行涉案合同的过程中，向镜名收取了罗森基30万元股权款，并最终将该款支付给了澳锝林公司股权转让人林克成，向镜名也按合同约定在名义上持有了澳锝林公司股权。双方《信托持股合同》已经得以实际履行，故一审认定合同应予解除欠妥，本院予以纠正。
依据《信托持股合同》的约定“向镜名依其持有的信托股权并按照罗森基不时的口头/书面指示或罗森基利益行使信托股权，包括但不限于资产收益、重大决策和选择管理者以及：d.分别或共同转让或以其他方式处置其持有的澳锝林公司的股权；”向镜名处分罗森基股权时应征得罗森基口头或书面同意。现没有证据证实向镜名将其代持股权转让给林克成得到了罗森基的认可，且罗森基至今未对该转让行为的效力进行追认，故向镜名的行为构成违约。如果罗森基不对向镜名行为进行追认，可以向向镜名主张违约赔偿，但罗森基要求向镜名、周文莉、金铮直接返还30万元及利息等费用缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
向镜名、周文莉与罗森基、金铮及广州市澳锝林电子有限公司信托合同纠纷一审民事判决书[广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4017号]
延伸阅读
裁判规则一：代持协议中没有约定信托目的、受托人处分权限等《信托法》规定的内容的，股权代持不构成信托关系。
案例1：《黄春浩与吉清、杭州麦田立家慧益创业投资有限公司委托理财合同纠纷》[杭州市滨江区人民法院（2010）杭滨商初字第362号]
关于本案属委托理财合同纠纷还是民事信托合同纠纷，应适用合同法还是信托法的问题。本院认为，民事信托合同纠纷是以个人财产为抚养、赡养、处理遗产等目的而设立的信托关系所发生的纠纷，是非营业信托；受托人有权以自己的名义管理处分信托财产。而本案原告与被告吉清虽签订了《辽宁奥克化学集团有限公司股权认购及代持凭证书》，但该凭证书没有明确信托目的，没有受托人的管理或者处分权限和范围，也没有受托人的报酬等事项的明确约定，不符合民事信托法律关系的构成要件。
裁判规则二：营业信托中，委托人与未取得信托资质的受托人签订的信托合同，信托合同无效。
案例2：《潘莉荣与洪范基金管理有限公司吉林省分公司等营业信托纠纷》[长春市中级人民法院（2017）吉01民终4187号]
关于潘莉荣与洪范吉林分公司之间法律关系的性质和效力应如何认定的问题。《中华人民共和国信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”第二十四条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”
《国务院办公厅关于中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号）中规定：“《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)已于2001年10月1日起施行。为切实加强对法人和自然人从事信托活动的管理，经国务院同意，现将有关事项通知如下：
一、根据《信托法》第四条的规定，由国务院法制办牵头，组织有关部门拟定《信托机构管理条例》，对信托机构从事信托活动的事项做出具体规定。
二、在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”
中国银行业监督管理委员会公布的《信托公司管理办法》第七条规定：“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。”因此，设立有效信托的生效法律要件中包含关于信托当事人主体资格的生效要件，同时，营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构。
本案中，洪范公司、洪范吉林分公司均未能提供证据证明其取得了监管部门的批准可以机构形式从事信托活动，亦未提交其金融许可证。吉林省金融工作办公室核准的洪范吉林分公司的经营范围是：“管理或受托管理股权类投资；相关股权投资咨询业务。（法律、法规禁止和限制的，不得经营；法律、法规、国务院规定需经审批的，未获审批前不得经营）”。故洪范吉林分公司虽可以从事证券投资基金业务，但证券投资基金业务是特殊类型的信托业务，洪范吉林分公司仍不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的受托人资格。因此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定，潘莉荣与洪范吉林分公司之间并未形成有效的信托法律关系。
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