预警函在信息网络传播场景中的法律意义裁判规则初探
作者/ 位艳玲 黄果（北京云亭律师事务所）
信息网络传播权案件中，向网络服务提供者发送的“预警函”，是权利人为保护自己利益采取的一种预防性措施，它是指权利人预期在未来特定的时间内，某一网站或其它互联网平台中会出现未经许可传播侵权作品的情形，因而提前告知该平台自己对作品享有法定权利，以此敦促网站采取合理措施避免侵权行为的发生。[1]此种“预警函”同“避风港原则”中的“通知”要件最大的区别在于，由于“预警函”是对于尚未发生的侵权行为的预测，一般无法向网络服务提供者提供具体的侵权人信息和侵权链接。因此在实务中，法院大多认为预警函同避风港原则中的“通知”要件并非是一种性质，权利人事先发出的预警函仅属于要求网络服务提供者提高侵权注意义务的情节，只有与其他侵权情节相结合才能认定网络服务提供者的过错以及间接侵权的责任。但也有法院认为，如果预警函满足一定条件时，应当视为“有效通知”，可以要求平台实施相应的提前制止侵权的协助行为。[2]那么预警函到底在信息网络传播场景中的法律意义是什么？法院在认定预警函的性质及效力时已形成哪些裁判规则？本文尝试从已有司法判例中探析一些思路。
预警函并非我国现行法律法规中的法律概念，而是基于互联网深度发展背景下，网络侵权行为发生时带有明显的速度快、范围广的特点而出现的一种权利救济方式。互联网环境下，待侵权行为大量发生后再采用一般的“通知+删除”规则，往往不能有效地保护权利人的利益，故很多院线电影或网络影视剧上线前会预判可能发生的侵权情况，进而采取发送预警函的方式来寻求权利救济。“预警函”与《信息网络传播权保护条例》（下文简称“《条例》”）第14条[3]规定的“通知”有何关系？《条例》第14条对有效通知应当具备的内容作出了规定，其中包括要求删除或断开链接的侵权作品的名称和网络地址。预警函的作用在于防患于未然，发出预警函时侵权行为尚未发生，预警函中当然不可能列出要求删除或断开链接的侵权作品的网络地址。那么预警函就一定因缺乏该内容而无任何法律意义吗？
笔者以为，要解决此问题，还得回到“有效通知”的层面去寻求答案。传统避风港原则中合格有效的“通知”对于“足以定位侵权行为的信息”往往需要权利人提供具体的侵权链接。例如Viacom International Inc. v. YouTube, Inc.案[4]，该案发生在颁布了《数字千年版权法案》（DMCA）创立了避风港原则的美国。该案中，视频传媒公司Viacom向YouTube公司发送了附有侵权链接的大量通知（约10万个），而YouTube都及时进行了删除。但Viacom指称YouTube只删除了通知中指明的特定视频片断，而没有将侵犯同一部作品版权的其他所有视频片断都进行删除。对此，法院认为“在一个网站中存在多部侵权作品时，虽然DMCA允许版权人在通知中只列出具有代表性的目录，但必须提供'足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容的信息’，而不能仅仅通知'所有某某创作的作品’，因为这种一般性的描述将使网络服务提供者不得不主动地去查找侵权内容，而这是违反DMCA规定的。”
同样，在我国，多数法院面对不具有侵权链接的通知时，往往认为平台面对数量众多的用户发布的海量信息，对于其中是否存在著作权权利上的瑕疵，在客观上难以发现和判断，据此要求平台在侵权行为发生后随时做出相关措施不具有操作性。例如在欢欢喜喜公司与微梦创科公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[5]中，法院认为“微梦创科公司作为网络服务提供者虽应依据互联网行业相关规定和行业惯例对违法和不良信息进行主动审查，应具备一定的信息管理能力，但不能因此苛以其对所有用户上传的微博内容进行著作权方面的主动审查的义务。作为经营规模较大的网站，面对数量众多的用户发布的海量的微博信息，对于其中是否存在著作权权利上的瑕疵，在客观上难以发现和判断。虽原告主张其以邮件告知被告微梦创科公司提前预警，但原告发送该预警函之时侵权行为尚未发生，亦未附侵权网页地址，仅以此种方式即要求微梦创科公司随时监控并屏蔽涉案影片相关微博内容，也可能侵害其他合法权利人的相关权益，不具有可操作性。”类似的案件还有上海内聚公司与百度网讯公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[6]等。
然而，随着版权保护意识的增强以及各平台技术的飞速发展，传统避风港原则中对于“通知”苛以明确的侵权链接的要求已稍显滞后。我国法院在司法实践中也充分意识到了《条例》第14条对通知形式要求规定过于苛刻的问题，故在多地高院著作权案件审理指南中均给出更宽泛的司法指引。如《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9.21条【通知的认定】[7]中就明确权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品等的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品能够足以准确定位的，可以认定权利人发出了通知。
实际上，早在环球唱片公司与阿里巴巴公司侵犯录音制作者权纠纷案[8]中，法院就曾对于权利人发送的部分通知没有包括具体的侵权链接情况作出了评价，该案中，环球唱片公司向经营MP3搜索的阿里巴巴公司发出了通知，其中列举了34名演唱者以及48张专辑和歌曲的名单，并提供了一些歌曲的具体侵权URL地址作为示例，并多次告知其平台上通过各种搜索方式得到的涉案演唱者和专辑的录音制品均为侵权，要求删除有关的所有侵权链接。阿里巴巴公司虽然根据通知中提供的URL地址断开了指向该网址的链接，但对于没有附具体URL地址的歌曲，没有断开链接。对此，法院认为：“在环球唱片公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案9首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球唱片公司提供了具体URL地址的7个搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。”
显然，法院认为阿里巴巴公司收到上述函件后，即使部分函件中所述的侵权内容不包含具体的侵权链接，但是足以使其获取环球唱片公司享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息。结合函件中明确告知了部分侵权链接，阿里巴巴公司应当知悉其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。更进一步说，在雅虎平台的搜索结果页面中，只要输入函件所述的歌曲名称、演唱者名字或专辑名称，侵权的歌曲都会以列表的方式被展示出来，这说明阿里巴巴公司凭借这三个要素完全有技术能力准确地对未提供具体链接的侵权行为进行定位。因此，阿里巴巴公司完全可以采取一个简单可行的措施对侵权行为进行规制，然而阿里巴巴公司在此应知侵权内容的情况下，仍旧不愿采取合理技术措施断开链接，为此应承担间接侵权责任。
对于预警函而言，有些法院认为以上分析同样适用。如果预警函提供的信息足以定位未来可能传播的侵权内容，网络服务提供者采取成本合理的手段就可以预防或制止侵权内容的传播，其效力应与“有效通知”一样。司法实践中，预警函中虽未列明被控侵权作品的具体网址，只要包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，足以使网络服务提供者准确定位未来出现的侵权内容的信息以及包括权属材料在内的侵权初步证明材料，法院也会认为网络服务提供者“应知”或“有合理的理由知道”侵权内容。
在广州华多公司诉新浪公司著作权权属、侵权纠纷案[9]中，法院对广州华多公司发送的两封权利预警函是否属于合格通知，新浪公司接收预警函后未采取相关措施是否属于“明知”侵权行为，构成帮助侵权进行了详细论述。法院认为：“通常而言，通知是在已经发生侵权的情况下由权利人向网络服务提供者发出的，但不能否认的是，亦存在不少权利人基于其获知的信息以及具体网络服务内容、特点，预判将发生侵权的情况，在这种情况下，不应排除权利人通过预警等方式行使救济的权利。但预警函需要符合一定的条件，其条件设置应基本与通知的要求相对应：第一，提供有效的权属证据，使得平台足以对侵权可能性进行充分判断；第二，对侵权可能发生的范围以及要求平台协助的行为进行合理的限定，即为平台提供充分的指示性依据和合理、具体的协助范围；第三，预警函的发送时间和途径等应当合理，给予平台判断和响应的时间。当满足上述条件时，则可以要求平台实施相应的提前制止侵权的协助行为。若非如此，如果用宽泛而不严格的预警材料就能使平台负有比'通知-删除’规则下更重的审查义务，那么事实上，也就是架空了'通知-删除’规则，破坏了该项规则确定的平衡利益。……对于尚未发生的侵权行为，要认定网络服务提供者在接到权利预警函后未采取必要措施构成对相关侵权行为的明知，那么至少，函件内容应当符合对侵权通知书内容的形式要求，即其至少应当包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，足以使网络服务提供者准确定位未来出现的侵权内容的信息以及包括权属材料在内的侵权初步证明材料。”
可见，实践中法院在对待预警函时转变了态度，对“足以定位侵权行为的信息”做出了新的解释。但我们也要注意，目前法院对预警函等同通知效力的认定中持有相当审慎的态度，法院仅在个案中为权利人采用预警函方式寻求救济提供了解决思路，相应地也对权利人提出了非常高的要求，实践操作中有一定难度。据了解，目前还没有根据以上标准实际认定平台因此承担采取预防措施等应知责任的司法判例。
如果预警函不能满足上述条件时，必然不能达到有效通知的司法效力，但是不是就毫无法律意义了呢？答案必然是否定的。司法实践中，虽然权利人向平台发送的预警函不足以使平台轻易定位侵权行为，该预警函起到了事前提示作用，平台相对要有更高的注意义务，综合其他因素，平台亦可能应主动采取制止侵权或删除、屏蔽的合理措施，或主动与权利人沟通以定位侵权行为，否则应当认定网络服务提供者应知侵权行为的存在，构成帮助侵权。
法院在预警函之外的考量因素，一般包括用户上传的是完整的热播热映影视作品、知名度非常高的影视作品或国家版权局重点版权保护名单中的作品。如字节跳动公司与快手公司《囧妈》信息网络传播权纠纷案[10]，电影《囧妈》（国家版权局重点版权保护名单作品）在互联网首映前字节跳动公司向快手公司发送预警函。但首映当日，快手平台上出现大量侵权整片。法院认为“被告在l月24日已收到原告发送的预警函，在此情况下，被告作为一家提供网络存储空间的大型公司，应预见到《囧妈》在互联网上首映后，引发侵权的可能性非常大，对《囧妈》在快手平台上的传播行为，负有更高的注意义务，而不是简单地适用'通知一删除’规则。被告应该能够合理地认识到，《囧妈》在1月25日才在互联网上首播的情况下，在首播当日和次日由用户上传到平台上的《囧妈》完整版电影不可能获得合法授权。但被告并未积极采取有效的预防措施防止侵权行为发生，导致在1月25日当日就至少有27个用户上传该作品，客观上为他人利用网络存储空间事实侵权行为提供了帮助。”
另外一种情形，平台先收到预警函，后又收到侵权行为实际发生后、权利人发送的合格有效通知，此时，仅仅履行“通知+删除”义务，已经不足以有效遏制侵权，故对于后续新增的侵权行为，权利人无需再发送通知，平台即应采取合理的预防侵权措施。在优酷公司与百度公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[11]中，法院明确表示，平台在收到预警函后能够对其用户侵权的可能性进行初步预判，并且在侵权行为实际发生后，权利人进行了合格有效的通知后，平台有义务也有能力对后续可能发生的侵权行为进行准确的定位，此时平台若不予理睬，不通过合理的预防措施对其用户侵权行为加以有效遏制，将承担相应的责任。
法院在判决书中写到：“本案中，优酷公司于首轮播出前即发送'预警函’，希望百度公司能够针对涉案作品采取预防侵权的措施。尽管此时涉案侵权行为尚未发生，难以单独凭借该'预警函’认定百度公司就此后用户实际实施的侵权行为具有主观过错，但根据百度网盘服务的模式、特点以及以往的运营经验等，此时百度公司理应能够对其用户侵权的可能性进行初步预判。而在首轮播出后便收到侵权通知并对部分链接采取断开措施之后，百度公司所面临的用户侵权问题已经从一种可能性转变为客观存在的、明显的事实，此时其已能够在管理能力所及的范围内，对哪些文件可能被用于侵权传播作出较为准确的判断。然而其在应知用户已大量实施侵权行为，且不采取合理预防措施将极有可能出现更多侵权行为的情况下，却并未对其用户分享涉案链接的行为通过屏蔽加以制止。……可见，无论前述的断开链接是否足够及时，若百度公司仅仅采取这种事后处理措施，而不通过合理的预防措施对其用户侵权行为加以有效遏制，那么最终的结果仍将会是给优酷公司造成严重的经济损失。综上，法院认为，在应当知道用户利用百度网盘侵害涉案作品信息网络传播权的情况下，百度公司未采取屏蔽措施制止用户分享涉案链接，导致了相应损害后果的发生，应当与用户承担连带责任。”
我们发现，平台收到预警函后，尽管此时涉案侵权行为尚未发生，平台难以单独凭借该“预警函”认定平台就此后用户实际实施的侵权行为具有主观过错，但根据平台的经营模式、特点以及以往的运营经验等，此时平台一般能够对发生在其平台上的用户侵权的可能性进行初步预判。也就是说，此时平台的注意义务比未收到预警函时要高，如果再存在类似上述的综合考量因素，平台因此承担“应知”侵权责任的可能性也大大提高。
综上
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