承包人对违法建筑是否享有建设工程价款优先受偿权?
作者/ 琚敬 邢辉（北京云亭律师事务所）
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裁判要旨
案涉工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，属于违法建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础,承包人主张享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持。
案情介绍
一、2011年12月6日，发包人新基业公司与承包人中铁公司签订《建筑工程施工总承包协议》，协议载明：在本工程建设规划许可证正式批复下达后，甲乙双方在本协议基础上正式签署《建筑工程施工总承包协议》。
二、2011年12月19日，合同签订后，中铁公司正式进场施工，2013年5月27日，由于新基业公司未能按合同约定支付工程进度款，中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。
三、自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程过程结算，2014年1月21日以后新基业公司未再支付任何款项。
四、中铁公司向一审法院起诉，诉讼请求为：要求新基业公司支付工程款，并就已完工工程享有优先受偿权。
五、一审法院支持了工程款诉求，但认为案涉工程属于违章建筑，对中铁公司主张优先受偿权不予支持。
六、中铁公司对一审驳回其优先受偿权不服，向最高院提起上诉，最高院驳回上诉，维持原判。
法律分析
本案的焦点问题是承包人对违法建筑是否享有工程价款优先受偿权，严格意义上讲，本案中的建设工程违反了国家法律的强制性规定，因此焦点应当归纳为承包人对违法建筑是否享有工程价款优先受偿权。云亭建工律师团队认为：对于违章建筑，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。分析如下：
第一，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”民法典明确规定除“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”,承包人享有优先受偿权，即优先受偿的工程应该具备可折价、拍卖的条件。
第二，根据《城乡规划法》第六十四条、《土地管理法》第五十三条之规定，建设工程应当取得国家规划部门、土地管理部门的行政许可，即应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，否则属于违法建筑。而根据我国《民法典》、《不动产登记暂行条例》等关于建筑物确权登记的相关规定，建筑物只有被确定为“合法”才能被准许登记，只有被依法登记为物权，才有权利被转移的可能性，从而实现其所担保的工程款债权。本案中，案涉工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，实质上违反的是国家的法律，应属于违法建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础，。因此，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理的大量建工案件的亲身体验，总结出承包人无法享有建设工程价款优先受偿权的工程项目常见类型 ：
第一，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的违法建筑。
所谓违法建筑，是指违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及构筑物，如未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程属于违法建筑。违法建筑因未办理法律强制规定的审批手续，不能登记为发包人的合法财产，无法进行市场拍卖、转让，当然承包人也就无法享有优先受偿权。
当违法性质为可补救的程序性瑕疵时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但在起诉前取得的，仍然可以确认双方签订的建设工程施工合同有效，意味着建设工程的违法因素消除，自然应属于合法建筑，承包人应当享有建设工程价款优先受偿权。
第二，直接关系到国家利益和社会公共利益的工程。
《中华人民共和国民法典》第三百九十九条规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。举轻以明重，这些公益设施如果属于建设工程，涉及到了社会公共利益，当然也不宜折价、拍卖用于偿还建设工程价款。
社会公共道路、公园、广场等社会公益性工程，以及非营利学校的教育设施、非营利医疗机构的医疗设施，同样是涉及到国家利益和社会公共利益的工程，也不宜折价、拍卖。否则，将会损害政府的公信力，甚至扰乱经济秩序、破坏社会稳定。
第三，工程质量不合格且无法修复的建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可见，支持优先受偿权的前提是建设工程质量合格。若建设工程质量不合格，也无法修复，则没有利用价值，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，承包人没有请求支付工程价款的权利，当然也无权享有工程价款优先受偿权。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第三百九十九条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
法院判决
最高人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权论述如下：
本院认为：（二）关于中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。一审法院未予支持中铁公司该项诉请的理由主要是，案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，施工协议无效，且案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。而中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件，其该项上诉理由，本院不予支持。
案件来源：中铁建设集团有限公司、锦州新基业房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院（2020）最高法民终905号
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一：工程内容具有一定社会公益性，工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
新郑市第二人民医院、海南中航天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决 [（2019）最高法民终254号]认为：对于中航天建设公司主张的对建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款能否优先受偿的问题，法院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但该条同时也规定按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。新郑市第二人民医院为事业单位法人，本案工程内容具有一定社会公益性，并不适宜折价、拍卖。而中航天建设公司中途退出施工现场，是因其在施工过程中，施工人员少、管理混乱、资金不到位、原材料经常供应不及时、拖欠工人工资发放不到位等自身原因造成，故中航天建设公司主张的对建设工程的价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的理由，法院不予支持。
案例二：建设工程属市政基础设施工程，事关社会公共利益，不宜进行折价或拍卖，承包方要求对该工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，法院不予支持。
中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决 [最高人民法院（2020）最高法民终165号]认为：关于中冶公司对案涉工程是否有权行使优先受偿权:《中华人民共和国合同法》第二百八十六条虽赋予承包人在发包人未按照约定支付工程款的情况下，可就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但该条同时规定了除外情形，即建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外。由于本案中中冶公司承包的环湾大道、水头外线工程属市政基础设施工程，事关社会公共利益，依法不宜进行折价或拍卖，因此，中冶公司要求对该工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，应不予支持。
云亭房地产与建设工程部简介
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代表律师
张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静
律师简介
琚敬 律师
北京云亭律师事务所合伙人
琚敬律师是北京云亭律师事务所合伙人，毕业于中央民族大学，经济法硕士。加入云亭所之前，琚敬律师曾在北京某知名律师事务所执业多年。
琚敬律师擅长疑难复杂民商事诉讼与仲裁、公司及房地产等业务、婚姻及家族财富传承，现任云亭律师事务所房地产与建设工程专业委员会委员，至今已代理过上百起民商事案件，同时为多家银行、公司提供常年法律顾问、诉讼代理等法律服务。
琚敬律师凭借过硬的专业素质和扎实、细致、耐心的工作态度赢得了客户的认可和好评。琚敬律师曾荣获“北京市石景山区优秀律师”、“优秀公益律师”称号，并长期担任北京新闻广播《警法在线》栏目特邀嘉宾，担任央视社会与法《律师说》栏目嘉宾。
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