如何认定除名股东的实体要件和程序要件
作者/ 彭镇坤（北京云亭律师事务所）
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依据公司法司法解释三第十十七条之规定，公司股东会有权除名相关股东，该等除名的实体要件以及程序要件在司法实践中是如何认定的呢？
裁判要旨
案情简介
1、凯发公司2007年12月注册资本增加至6500万元，新增股东李某。2008年1月3日增加。
2、2008年1月4日，会计师事务所确认：凯发公司收到张某缴纳注册资本3500万元。
3、2008年1月7日，凯发公司通过银行汇款1700万元给建国公司，汇款1800万元给福日公司。
4、2010年6月30日，凯发公司分别为上述两公司出具收款收据，金额分别为1700万元、1800万元，但没有证据证明上述两公司实际支付相应款项。
5、2015年10月28日，凯发公司向张某送达《催告返还抽逃出资函》。
6、2015年11月27日，凯发公司召开股东会，股东臧某等参加会议，李某、张某未到会，参加会议的股东持股比例共计30%。会议通过解除张某股东资格的决议。
法律分析
在无任何正当事由的情况下，将认缴的全部出资经验资后又全部转出的行为，属于“公司法司法解释三”第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就此该行为应当认定为抽逃全部出资。尽管该行为通常具有隐蔽性，比如以所谓借款的方式、以所谓业务往来的方式，但该等行为的正当性、合法性、合理性均需要被除名股东予以证明，证明不了则可以认定为抽逃出资，抽逃的出资达到全部出资的程度，就可以依据公司法司法解释三将该股东除名。
股权来自于出资，在抽逃全部出资的情况下，该股东就不应享有股权，自然也不享有表决权；而除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。因此，拟被除名股东对除名决议不享有表决权。
除名股东属于公司的重大事项，系股东之间的调整权利义务的行为，不是公司的日常经营事项，故应由股东会决议，决议过程应符合公司法以及公司章程的要求，以除被除名股东外的其他股东三分之二以上多数决议。
实务总结
本案历经一审、二审至再审，一审及二审均从实体对除名的有效性做出了判断，但忽略了决议程序上的瑕疵。再审就认为，一审、二审在实体的判断是正确的，但由于决议未达法定表决权比例，该决议是不成立的。因此，对于股东除名决议，处理在实体上要收集、保留相关抽逃全部出资的证据外，在程序上，公司还应注意表决事项的安排，尤其是要注意表决权比例要符合公司法的规定。对于，除名两个或两个以上股东，可以分别对应召开股东会，以确保不损害其他股东的表决权，避免出现本案中的情形。仅就预防被除名的风险而言，对于投资人来说，可以将股权分由多公司分别持有，与公司的资金往来，都作明确的记载，规范各种往来行为，避免出现被认定为抽逃出资甚至抽逃全部出资。
法条链接
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》
第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
法院判决
根据“公司法司法解释三”第十七条之规定，以股东会决议方式解除股东资格需要具备以下要件：一是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资。现分述如下：
一是关于张某是否抽逃全部出资问题。本案中，各方当事人对张某完成验资后将全部资金转走这一事实并无争议， 本案中，张某的出资额与其转走的数额完全一致，均为3500万元；该笔款项尽管在公司账簿表现为“应收款”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条之规定，除自然人借贷外，借款合同一般采书面形式，而张某并未提供书面的借款合同；借款合同一般都会约定还款期限，本案中张某于2008年1月7日将款项转走后，在长达十几年的时间内仍未归还；借款合同通常都会约定利息，但本案中未见任何有关利息的约定；一笔数额如此巨大的款项从公司账户中被转走，如果是正常借贷，一般应该由董事会或者股东会决议，而本案中并无任何针对借款行为的相关决议。综合前述事实，张某有关该笔款项系其对凯发公司的负债的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张某在无任何正当事由的情况下，将其认缴的全部出资经验资后又全部转出的行为，属于“公司法司法解释三”第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就此而言，原审判决认定其抽逃全部出资并无不当。
张某主张，其已经归还凯发公司850万元，该事实表明其与凯发公司之间存在借款合同关系，进而认为其不存在抽逃出资的情形。根据查明的事实，集力公司、建国公司与中腾公司先是签订“三方协议”，决定联合开发房地产，随后就有了李某、张某对由集力公司分立出来的意在承接案涉房地产开发项目的凯发公司的增资扩股行为，而增资人恰恰是中腾公司与建国公司的法定代表人张某、李某，增资的比例也与“三方协议”约定的比例一致。在相关当事人之间既存在增资扩股行为，其所代表的公司又合作开发房地产项目的情况下，仅凭张某向凯发公司转入850万元这一事实，尚难以认定该笔款项就是张某归还凯发公司的借款。就此而言，原审判决未支持张某有关该笔款项系借款的主张亦无不当。
二是关于是否依法催告问题。在股东抽逃全部出资的情况下，公司要想以股东会决议方式解除股东资格，还要催告股东返还抽逃的出资，并给其合理的期限。本案中，凯发公司先后通过手机短信、特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张某发送《催告返还抽逃出资函》，尽管没有直接证据证明张某收到了前述函件，给其预留的5天还款期限也难谓合理。但考虑到毕竟是张某抽逃出资在先，且凯发公司早在2014年就曾通过召开股东会决议方式解除张某的股东资格，张某通过诉讼方式撤销了该股东会决议，由此可以证明张某对凯发公司要求其返还出资并在其未及时返还情况下决议将其除名是知道的。在此情况下，对催告是否合法不宜过苛，故原审法院认为凯发公司已经履行合法的催告程序并无不当。
二、关于案涉股东会决议是否符合公司法以及公司章程规定的问题。
公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十八条规定的特别条件外，还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。案涉股东会决议除了解除张某、李某的股东资格外，还有增资的内容，根据凯发公司的章程以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效，而这又涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。本院认为，被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。故张某不享有表决权。
本案中，凯发公司股东会决议的第一项内容就是解除张某的股东资格。鉴于被除名股东张某不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张某的股东资格时，李某尚未被除名，属于有表决权的股东。但李某既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李某未参加股东会决议，亦未查明李某是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李某的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。在此情形下，关于解除张某股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。
此外，臧某还请求确认张某抽逃出资，以及张某对于解除其股东资格的股东会决议不享有表决权。本院认为，当事人只能针对法律关系提出确认之诉，而不能要求对某一事实进行确认，或者对某一法律适用问题进行确认。鉴于臧某的这两项诉讼请求，前者属于对事实的确认，后者则涉及法律适用问题，均不属于确认之诉的审理对象，故对这两项诉讼请求，本院不予审理。
案例索引：最高人民法院（2018）最高法民再328号
延伸阅读
在研究股东除名的过程中，我们还发现有以下案例值得进一步研究和探讨。
案例1：辽宁省高级人民法院(2017)辽民终1227号案【核心观点：公司并非股东除名决议的直接利害关系人，不能成为股东除名纠纷的原告】
一审法院（大连中院）认为《公司法司法解释三》第十七条规定系关于股东除名行为效力的规定，其制度价值在于为被除名的股东提供保护自身利益的手段。本案中，作为被除名股东，兴联盛公司并未提起诉讼。在此情况下，金石滩三和公司是否有权提起诉讼为本案首先需要解决的问题。一审法院认为，股东会或董事会为公司的机关，公司意志系通过股东会、董事会决议形式表现。公司决议效力确认纠纷案件解决的是公司股东会、董事会决议的效力问题，因此公司应为被告。结合本案，金石滩三和公司应为被告，其无权作为原告提起本案之诉。根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，金石滩三和公司并非与本案有直接利害关系的法人，故无权提起本案之诉。
辽宁高院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案为公司决议效力确认纠纷，金石滩三和公司请求法院确认涉及解除兴联盛公司股东资格的公司决议有效，而该决议内容涉及的是各股东之间的权利，因此，金石滩三和公司与该决议并无直接的法律上的利害关系，即金石滩三和公司与该决议不存在确认利益。一审法院驳回其起诉并无不当。
案例2：上海市高级人民法院（2015）沪高民二(商)申字第140号案
象云公司提出无权排除其股东表决权的理由涉及解除股东资格的股东会决议表决方式是否违反法律或公司章程规定的问题，更具体的是指排除股东表决权是否影响决议效力的问题。公司法第四十二条以及公司法司法解释(三)第十七条与本案争议问题最为密切，但又难以直接从法条文义上得出明确结论。至于公司法司法解释(三)第十六条规定是关于瑕疵出资股东自益权的限制，应与股东表决权无关。除此之外，目前可以直接援用于解决表决权排除争议的现行规定阙如。如果分别侧重于程序正义抑或侧重于实体正义考量，对本案系争决议是否应撤销可作出不同的分析，且我国法院此前已有根据权利义务相一致原则对不能补足出资的股东不享有相应表决权作出生效判决的司法实践。至少就本案而言，也无法得出系争决议的表决方式明显违背法律法规强制性规定或者与家兴公司章程明文规定不符的结论。就此而言，一、二审法院对本案的处理可予维持。
律师简介
彭镇坤 律师
北京云亭律师事务所合伙人
彭镇坤律师获得法律硕士学位，具有中国专职律师执业资格，至今已经从事法律工作近二十年。
彭镇坤律师具有丰富的法律从业经历，曾为中国旅游集团有限公司、中国中钢集团有限公司、中国五矿集团有限公司、富力地产、华润集团、鄂尔多斯投资控股集团公司、杭州银行股份有限公司等知名企业提供过法律服务，并曾在红圈所执业8年。在近二十年的法律工作中，彭镇坤律师总能深刻地理解客户的真实法律需求，能从表象的法律关系、法律事实入手，通过挖掘案件或项目的关键所在和核心事实，形成清晰有效的诉讼思路和诉讼策略，辅以对证据的梳理和取舍、谈判策略的个案化制定等，真正实现完美维护客户权益和客户风险最小化等代理人目标。
彭镇坤律师在民商事诉讼与仲裁、投融资事务、房地产及金融等领域有诸多成功案例，积累了丰富的实务经验和对行业的深刻认知，且在最高人民法院、各高级人民法院、各中级人民法院以及基层人民法院都有诸多出庭经历，并取得过优异的成绩，其至今已代理过上百起民商事案件。彭镇坤律师不仅为多家知名企业提供过优质的常年法律顾问服务，还在诸多投融资项目中凭借专业化、高水准的业务能力，获得大量客户的好评。
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