云亭法评|公司成功设立,发起人责任知多少?

公司成功设立，发起人责任知多少？

作者/ 梁玉茹（北京云亭律师事务所）

公司若成功设立，而在设立中，发起人有可能以自己名义或者以公司名义签订合同，这分别由谁来承担责任呢？如果在设立期间造成他人损害的，是由公司还是发起人负责呢？

本篇从最高院的判例[1]来看发起人以自己名义签订合同情形：发起人香港恒某公司与发起人路某公司约定共同成立目标公司恒某酒店公司，以共同开发海天大厦，双方约定设计由香港恒某公司负责，第三人瀚海公司以自己名义出具委托设计书，委托维业山东分公司承担海天大厦的设计工作，发起人香港恒某公司在委托书上盖章确认。维业山东分公司按要求交付设计成果给香港恒某公司，香港恒某公司对设计成果和费用予以确认并同意支付600万元，但一直未依约支付设计费，故债权人维业公司、维业山东分公司请求发起人香港恒某公司与路某公司、第三人瀚海公司、目标公司恒某酒店公司承担相应责任。

最高院经审理认为，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。而本案并无证据证明恒某酒店公司同意受发起人香港恒某公司的合同约束，故发起人的行为后果不能由公司承担合同责任，最终判决由发起人香港恒某公司自行支付设计费。

上述判例符合2021.01.01修订前的《公司法司法解释三》第二条之规定，修订前合同相对人如果在公司成立后请求公司承担合同责任的，需要成立后的公司对该合同予以确认或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，而该条款在实践中较难落地，操作性不强。修订后删除了该条件，合同相对人有权直接向发起人发起请求，也可以选择在公司设立后向公司直接发起请求，进一步平衡了权利主体的利益保护。据此，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。

如果发起人直接以公司名义对外签订合同，则公司成立后由公司自行承担责任，但是发起人谋私利的公司可不担责，善意合同相对人例外。另外发起人设立公司如果造成他人损害的，公司未成立由发起人承担损害赔偿连带责任，公司成立后由公司承担。同时公司设立成功后，如果在设立过程中，由于发起人的过失造成公司利益受损的，公司可以向有过错的发起人主张赔偿责任，若导致其他发起人或认股人损失的，其他发起人或认股人可要求负有过错的发起人承担损害赔偿责任。

综上，作为设立公司的发起人，为设立公司或为拟设立公司的利益而对外签订合同时，建议由全体发起人对合同责任的承担方式事先作出约定，同时发起人内部之间可以签订发起人协议，明确发起人权利义务，比如享有优先推荐董监高、报酬请求权、设立费用补偿请求权、签署法律文件等权利，承担如筹办事务、缴纳出资、损害赔偿、设立费用和债务清偿方式等义务。避免发起人之间权利义务混乱、互相扯皮，导致公司筹备事务进程缓慢、甚至公司设立失败等不利后果。而作为合同相对人，可以根据对发起人或公司履约能力的判断，选择发起人或设立后的公司作为被告来保障自己权益。

注释：

[1]（2013）民提字第212号

引申法条

《民法典》

第75条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《公司法司法解释三》

第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

以上文章摘自梁玉茹律师著作《公司法律服务全流程手册》。