挂靠人对外签订转包合同，对被挂靠人是否构成表见代理？
作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所）
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挂靠人借用被挂靠人名义承揽工程并实际施工，在施工过程中，对外签订的转包、分包或者其他合同，是否会因为构成表见代理而对被挂靠人发生效力？
裁判要旨
案情简介
1．2013年，三建公司承建了御源公司开发的位于江苏省沛县的龙源观邸1、2、3、S2＃楼及人防地库工程。
2.三建公司与陈某干签订协议，约定由陈某干负责上述建设工程的施工。
3.陈某干又与杨某青等人签订《清包合同》，在《清包合同》中，陈某干将甲方名称书写为三建公司，并加盖三建公司的印章（经鉴定与其备案印章不一致）。
4.在龙源观邸项目部处罚单、御源公司及监理单位处罚单等项目文件中，陈某干均于项目经理栏处签字，并加盖三建公司签章。
5.三建公司作为承包人已向发包人御源公司请求支付诉争工程的工程款。
6.杨某青等人起诉后，一审法院认定三建公司与陈某干之间为非法转包合同关系，判决陈某干支付杨某青等人工程款，三建公司承担连带责任。
7.二审法院认定陈某干与三建公司之间系挂靠关系，陈某干对外系项目经理，其行为对三建公司构成表见代理。
8.三建公司以《清包合同》上的印章系伪造等理由认为陈某干的行为对三建公司不构成表见代理，向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了其再审申请。
法律分析
本案的焦点问题是陈某干签订《清包合同》对三建公司是否构成表见代理？云亭建工律师团队分析如下：
第一，根据《民法典》第一百七十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条的规定，同时满足存在代理权的外观、相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失两个条件的，可以认定为表见代理。
本案中，三建公司以承包人名义向发包人主张了工程款，令人相信该工程系三建公司承建；在龙源观邸项目部处罚单、御源公司及监理单位处罚单等证据中陈某干均在项目经理栏处签字，且陈某干具体负责了案涉工程的施工组织活动，对外令人相信陈某干是项目经理，其工作系履行三建公司职务。对杨某青等人而言，其并不清楚陈某干与三建公司的真实关系，其基于以上原因相信签订《清包合同》的相对人是三建公司，而不是陈某干个人。所以，陈某干签订《清包合同》对三建公司构成表见代理。
第二，本案涉及多方当事人之间的法律关系的认定，以及陈某干与承包人三建公司内部关系和外部关系的认定。在构成表见代理的情况下，陈某干为三建公司签订《清包合同》的代理人，应当由三建公司向杨某青等人承担责任，而不是由陈某干向杨某青等人承担责任，因本案法律关系复杂，二审法院基于公平原则、避免当事人诉累等因素作出上述判决。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
1.挂靠人对外签订的合同是否对被靠人有约束力不可一概而论。挂靠人签订的合同复杂多样，有以项目部名义签订的，有以被挂靠人名义签订的，有以自己名义签订的；有盖项目印章的，有盖私刻被挂靠人印章的，有挂靠人自己签字或者盖章的；有采购合同，有转包合同，有分包合同，有融资合同，有结算协议；等等。所签合同是否对被挂靠人具有约束力应具体案情具体分析，一般应审查挂靠人是否有授权、签订合同是否构成表见代理等几个方面。
2.就挂靠的内部关系而言，挂靠人或者挂靠人安排的项目负责人并非被挂靠人的工作人员，但是，为方便施工，挂靠人对外可能以被挂靠人的项目经理的身份出现。项目经理是对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，具有相当多的职权，如果挂靠人对外的身份是被挂靠人的项目经理，其对外签订合同可能被认定为履行施工企业职务的行为，所签订合同因职务代理行为而对被挂靠人发生效力。
3.挂靠人对外签订合同因构成表见代理对被挂靠人发生法律效力，应满足几个条件：（1）挂靠人有被挂靠人授予代理权的外观，如挂靠人持有委托书、介绍信等材料；（2）相对人相信挂靠人有代理权且无过失，比如：相对人已经按照交易习惯、基本常识进行了必要的审查。
4.如果施工企业因挂靠人或其他合作方的无权代理行为被认定为表见代理而承担责任，施工企业可向该无权代理人追偿。
法条链接
一、《中华人民共和国民法典》
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》法释〔2022〕6号
三、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
四、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已失效）
建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。
五、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》 冀高法〔2018〕44号
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书中就陈某干签订《清包合同》对三建公司是否构成表见代理论述如下：
二、关于二审认定陈某干与杨某青、李应华签订《清包合同》，对三建公司构成表见代理，并判决三建公司承担连带清偿责任是否错误的问题
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，陈某干具体负责案涉工程的施工组织活动，案涉工程系三建公司施工的工程，且三建公司作为诉争工程的名义承包人，已向发包人御源公司请求支付诉争工程的工程款。其次，在龙源观邸项目部处罚单、御源公司及监理单位处罚单等证据中陈某干均于项目经理栏处签字，并加盖三建公司签章，对外足以使人相信陈某干在案涉工程中的身份为三建公司的项目经理，杨某青、李应华有理由认为陈某干是代表三建公司与其订立案涉《清包合同》。最后，现本案中未有证据证明杨某青、李应华在与陈某干签订《清包合同》时，知晓陈某干并未获得三建公司代理权，二者之间实际系挂靠法律关系故原审认定陈某干的行为构成表见代理并无不当。故二审法院基于公平原则，判决被挂靠单位三建公司对陈某干尚欠杨某青、李应华的诉争工程款本息承担连带清偿责任并无不当，三建公司该项再审申请事由不成立。
延伸阅读
案例一：辽宁城建集团有限公司、庄河市中心医院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书丨（2021）最高法民申1840号
二、关于工程价款的给付主体如何确定问题 2010年8月8日庄河中心医院作为发包人与辽宁城建签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程全部发包给辽宁城建施工，辽宁城建为案涉工程的总承包人。而辽宁城建作为总承包人又与江苏一建签订《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经营承包责任书》，约定辽宁城建将案涉工程全部交由江苏一建施工，辽宁城建据此再审主张其与江苏一建存在合同关系，故不应向没有合同关系的弘丰公司支付工程款。经查，2010年8月6日，辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部（以下简称项目部）与弘丰公司（原大连铭仕建设有限公司）签订《建筑工程内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议》），协议约定工程内容为由弘丰公司完成案涉项目施工。而项目部为辽宁城建应江苏一建设立，且辽宁城建为项目部出具《授权书》，授权项目部负责庄河中心医院新建工程的具体施工、管理结算等工作。据此，江苏一建虽与辽宁城建签订了《内部承包协议》，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据《内部承包协议》形成了直接的合同关系。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款11，940，805.6元。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，庄河中心医院应在欠付工程价款11，940，805.6元范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，辽宁城建、庄河中心医院关于对弘丰公司不承担欠付工程款给付责任的再审申请理由，依法不能成立。
案例二：庆建工第十一建筑工程有限责任公司、广元宏浩恒大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书丨（2020）最高法民申4862号
本院经审查认为，本案的审查重点为：陈某军的行为是否构成表见代理。
十一建司主张，陈某军虽是十一建司员工，其权限只是消防工程施工合同的签约代理人；陈某军与宏浩公司达成的约定，均未加盖十一建司公章；宏浩公司曾向十一建司广元分公司支付了部分工程款，在没有十一建司书面委托的情形下，改向陈某军个人银行账户支付或按陈某军指示向第三方支付，宏浩公司并非善意相对人，陈某军的行为不构成表见代理。本院认为，其一，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因此表见代理的构成要件之一系无权代理，本案中陈某军是否仅有消防工程施工合同签约权限不影响判断陈某军的行为是否构成表见代理的判断。
其二，在该项目施工过程中，陈某军作为十一建司委托代理人与宏浩公司就案涉消防工程、案涉工程外墙装修工程签订合同，并与宏浩公司、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司签订《建设工程造价咨询合同》。同时，陈某军与宏浩公司多次结算、协商工程款。且宏浩公司向第三人支付的款项有陈某军签字的收据、费用报销单、支付审批单、书面说明以及陈某军签字并加盖项目部印章的委托书证明。十一建司向宏浩公司出具的关于以雪峰物流中心商铺抵部分工程款的承诺书上有十一建司雪峰物流中心项目部印章，陈某军在项目负责人处签名确认。十一建司自认陈某军系案涉工程项目的管理人员，也未在原审中举证证明案涉项目负责人由其委托他人担任。因此，陈某军的行为足以形成具有代理权的表象。
其三，表见代理的相对人是善意无过失的，即相对人对行为人没有代理权限是不知情的，且对该不知情无过失。本案中，十一建司应证明宏浩公司在明知陈某军无相关代理权的情形下依然支付工程款，但十一建司仅以宏浩公司先前履约行为进行抗辩，在无其他证据的情形下，结合前述陈某军的代理行为，该抗辩不足以证明宏浩公司系非善意相对人。综上，十一建司关于陈某军的行为不构成表见代理的主张，本院不予支持。
案例三：川市创格尔房地产开发有限公司、重庆石船建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书丨（2019）最高法民申5243号
二、原审法院认定王某魁以伪造的创格尔公司印章与石船建设公司签订协议的行为构成表见代理并判令创格尔公司承担相应民事责任是否有误的问题。
《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。根据该条法律规定，无权代理行为人在实施代理行为过程中，存在令相对人相信行为人具有代理权的表征，且相对人为善意、无过失的，即构成表见代理。
原审已查明，2011年7月22日，利川市谋道镇政府（甲方）与创格尔公司（乙方）订立《新天地避暑山庄开发项目协议》，约定乙方在谋道镇药材村二组厚柏树开发“新天地避暑山庄项目”，占地面积约16亩（以红线图为准），建筑面积约6万平方米，投资规模7000万元等。王某魁代表创格尔公司签名。2012年5月19日，创格尔公司向王某魁出具《委托书》，载明：“兹委托王某魁同志，身份证号码（略），为创格尔公司利川市谋道镇苏马荡新天地避暑山庄项目负责人。特此委托！”。2012年9月创格尔公司委托湖北天立工程管理咨询有限公司出具的《利川市谋道镇苏马荡新天地避暑山庄建设项目可行性研究报告》第7页“项目拟建地点”中，明确载明为“湖北省利川市谋道镇药材村一组”，在该报告第23页载明的“住宅工程楼号及每层面积分布表”中，石船建设公司承建的第8、第16、第17号楼即包括在其中。利川市发展和改革局2013年1月23日向创格尔公司出具的《关于谋道镇新天地避暑山庄建设项目可行性研究报告的批复》（利发改投资【2013】13号）中载明：案涉项目选址位置在“谋道镇药材村1组”，用地面积51073.95平方米，建筑面积73812.89平方米，项目资金估算总投资为12676.81平方米（资金来源为自筹）。利川市城市规划管理委员会的利规委【2014】04号《会议纪要》也载明：在2014年4月3日召开的规划委员会议中，对“谋道苏马荡新天地规划方案审查”意见为：原则同意报审的规划方案，并应当完善相关内容。此外，创格尔公司2014年4月24日向利川市环境保护局就新天地避暑山庄项目提交的环境评估申请表中，载明的项目联系人即为王某魁，载明的规划用地面积为80亩，总面积10万平方米。2014年10月9日，创格尔公司、新纽沃德公司（甲方）与石船建设公司（乙方）就案涉工程订立《建设工程承包合同》，王某魁以创格尔公司代理人身份签名并加盖“创格尔公司”印章。2015年6月22日，王某魁再次以创格尔公司代理人身份与石船建设公司订立《补充协议》，对案涉工程承包合同的部分内容进行变更。另外，已发生法律效力的（2017）鄂28刑终10号刑事裁定认定：2011年7月5日，王某魁与创格尔公司订立《房地产开发合作协议书》，约定王某魁与创格尔公司合作在利川市谋道镇药材村二组“厚柏树”（地名）开发“新天地避暑山庄”项目；王某魁负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用；创格尔公司负责监督审核，王某魁在此基础上支付创格尔公司每平方米20元，总计费用不低于50万元，超过面积按照实际发生面积计算总价，作为创格尔公司为该项目处理相关事务的收益和费用；王某魁负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，并独立享有项目销售的全部收益等；2014年10月9日，王某魁在未经创格尔公司授权的情况下，以该公司名义及新纽沃德公司名义与石船建设公司订立案涉工程承包合同；在案涉工程承包合同中王某魁使用的“创格尔公司”印章，系王某魁以创格尔公司在双方订立的《房地产开发合作协议书》中的印章印文为样本，私自刻制并使用；同时，王某魁还私刻了印文为“创格尔公司新天地项目合同专用章”印章一枚，该枚印章在2016年3月27日，王某魁以新纽沃德公司、创格尔公司新天地项目部名义与石船建设公司订立有关案涉工程决算的《协议书》上使用。
根据前述查明的事实，创格尔公司与王某魁之间订立了《房地产开发合作协议书》，约定对外由王某魁以创格尔公司名义从事案涉房地产项目开发，创格尔公司收取约定的管理费，不承担出资义务等。此后，创格尔公司向王某魁出具了授权委托书，委托王某魁为“利川市谋道镇苏马荡新天地避暑山庄项目负责人”，该授权行为已具有通常认知的外表授权。同时，利川市发展和改革局向创格尔公司出具的《关于谋道镇新天地避暑山庄建设项目可行性研究报告的批复》等行政职能部门作出的批复材料，亦使石船建设公司对王某魁能够代表创格尔公司实施案涉新天地避暑山庄项目形成合理信赖。此外，根据创格尔公司提交的王某魁2016年8月23日在利川市看守所接受公安机关询问的笔录显示：王某魁自述在2014年10月9日当日与石船建设公司商定好以后就签订了合同，对方（即石船建设公司）加盖了公章，因其是挂靠创格尔公司，找该公司法定代表人周松林盖章，他一直未在，拖了差不多一、两个月时间都未能加盖公章，最后因对方公司催得比较急，就伪造了一枚创格尔公司的公章。结合王某魁陈述的案涉施工承包合同的订立过程，以及原审庭审中石船建设公司陈述王某魁与其订立案涉施工承包合同时提供了创格尔公司向王某魁出具的授权委托书、王某魁以创格尔公司代表人名义与谋道镇政府订立的《新天地避暑山庄开发项目协议》等事实，石船建设公司在订立案涉施工承包合同过程中应属于善意且无重大过失。故原审法院认定王某魁以创格尔公司名义签订案涉施工承包合同以及在案涉项目实施中的相关民事行为构成表见代理，并无不当。
创格尔公司提交的利川市自然资源和规划局于2019年4月30日作出的利自然资罚（2019）52号《行政处罚决定书》，该处罚决定虽针对王某魁个人作出，但在该处罚决定中已载明：“经调查，王某魁于2011年6月开始在利川市谋道镇药材社区居民委员会1组开发“新天地避暑山庄”项目第二期过程中，开发的商住楼及小区附属设施未办理任何用地手续……”，即该处罚决定所涉及的非法占用土地的建筑物及设施属于王某魁与创格尔公司订立《房地产开发合作协议书》约定的“新天地避暑山庄”项目，只是王某魁未依法办理项目前期的土地出让、规划审批、施工许可等相关手续。因此，该处罚决定虽针对王某魁作出，但并不能否定王某魁与创格尔公司合作开发“新天地避暑山庄”项目的事实。故创格尔公司申请再审主张的案涉房产属于王某魁个人开发的违法建筑，与创格尔公司无关的理由不能成立，本院不予支持。
云亭房地产与建设工程部简介
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云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。
云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。
代表律师
张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静
律师简介
刘春辉 律师
北京云亭律师事务所合伙人
刘春辉律师，北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法学硕士，中国民主同盟盟员，廊坊仲裁委员会、北海国际仲裁院等仲裁机构仲裁员。
刘春辉律师从事法律研究及法律工作十多年，曾任北京某人民法院法官，审理各类民商事案件一千多件；曾任北京某房产地企业法务总监，负责全面处理企业法律事务；曾任某知名律师事务所合伙人，执业以来承办了大量的建设工程、金融等类型的案件并取得较好的成绩。
刘春辉律师相信，法律不仅是一门技术，更是一门艺术，巧妙地运用法律技术解决各种问题是法律实务工作者的职业追求，刘春辉律师不仅擅长处理诉讼和仲裁案件，还擅长为企业提供法律问题的整体解决方案，业务领域包括法律顾问、民商事诉讼、建设工程、融资租赁等。
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