新公司法下董监高信义义务变化与法律风险防范建议
作者/梁玉茹 高畅（北京云亭律师事务所）
董事、高级管理人员作为公司经营核心主体、监事作为公司内部监督主体，其权责一直以来备受关注，董监高的信义义务问题甚至被誉为“公司法的皇冠”。本次新公司法修订力度可谓“空前暂不绝后”，在“董监高受信义务部分”也做了不少重大修订，凸显了新公司法的董事会中心主义和弘扬企业家精神的理念。整体体系也从各个维度强化了董监高的信义义务和责任，除了第八专章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中有关忠实勤勉义务的集中性规定，更是将董监高信义义务贯穿公司从成立到注销的全生命周期。本文将对此进行系统梳理，以期为董监高提出有效的风险防范建议。
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新公司法第180条第一、二款明确了忠实义务和勤勉义务的内涵，规定了较为具体的标准，就忠实义务，董监高应当“采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”；就勤勉义务，董监高在“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。同时在第三款新增了“事实董事”的认定规则：公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的也应当履行忠实和勤勉义务。新公司法第181条列举了五项违反忠实义务的具体行为并在第六项规定兜底条款，将监事列入了该等禁止行为的义务主体范围，明确董事、监事、高管均不得有下列行为“（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为”。此外新公司法第182—184条将“关联交易”“谋取公司商业机会”“同业竞争”这三项违反忠实义务的行为单列，进行更加明确细致的规定。新公司法第182条对关联交易领域在以下方面扩大了监管：一是监事纳入关联交易监管和限制的范围。二是进一步扩大了关联方的主体范围：①董监高的近亲属；②董监高及其近亲属直接、间接控制的企业；③有其他关联关系的关联人。此外，新公司法增设了董事会可以豁免董监高的关联交易。新公司法第183条对谋取公司商业机会的规定进行如下细化：一是将监事纳入规制主体范围，二是增设董事会可以豁免董监高利用公司机会，三是增加例外情形：如果根据法律、行政法规或者公司章程的规定公司不能利用该商业机会，则董监高可以谋取。新公司法第184条对同业竞争进行如下增改：一是将监事纳入同业竞争监管和限制的主体。二是新公司法增设了董事会可以豁免董监高自营或者为他人经营与其任职公司同类业务的行为。董事、监事、高管应当依法承担忠实义务、勤勉义务。在“山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷”一案中[1]，法院认为忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。概括总结忠实义务即为“除非公司同意豁免，否则义务主体应当忠实为公司提供服务，不得以权谋私，为自己私利而滥权。”具体而言，董监高除了不应从事公司法及相关法律明确禁止的行为如侵占挪用公司资金、利用职权贿赂或者谋求其他非法收入、擅自披露公司秘密等外，还应格外关注自我交易、关联交易和竞业行为，董事、监事、高管直接或者间接与公司进行交易、关联交易或者从事竞争业务，应当向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；另外还要注意不得利用职务便利为自己或者他人谋取本属于公司的商业机会。而勤勉义务判断标准主要为善意、注意及合理的相信其行为符合公司的最佳利益，[2]具体司法实践中关于善意认定系对董监高主观方面考察，从外在行为上要求董监高应诚信履职，不做出与公司利益相悖的行为，同时应当遵守法律法规、公司章程等行为规范，对公司事务作出的决定应基于充分的沟通交流和调查研究。关于注意，法官是以一般理性人谨慎行事的标准对董监高的注意义务进行衡量，同时兼顾个案正义，结合公司章程协议的约定、公司所营业务、被告董监高在公司的地位、职权与职责以及公司的规模等因素来综合判断注意义务的范围和程度。最后关于是否为了公司最佳利益，则主要为商业判断规则，司法一般不作介入和评价，更大程度上该标准可作为一种反向判断标准，产生举证责任转移的效果，例如在董监高做出的行为明显不利于公司最佳利益时，此时其须举证证明自己行为的正当性。[3]具体而言，董监高勤勉义务需要注意决策勤勉和监督勤勉。决策勤勉是指董事、监事、高管人员进行决策时应知道相关信息并谨慎决策，具体包括三层涵义：一是信息收集；二是信息评估；三是谨慎决策。与忠实义务侧重于考察是否存在实体上的利益冲突不同，勤勉义务关注的主要是决策程序[4]。董监高在日常经营管理中需要约束好自己的行为，在公司法和章程规定的权限内行使职权，遵循“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”法律要求，作到合法合规履职。完善公司资本制度是本次新公司法修订的重点内容，对股东提出更高要求的同时也强化了董（监高）维护公司资本充实的信义义务，包括股东欠缴出资、股东抽逃出资、公司违法财务资助、违法分配利润、违法减资、违法清算全流程链条下，负有责任的董（监高）须对公司承担赔偿责任。董监高在公司全生命周期维护资本充实的义务体现了新公司法对董监高勤勉义务的具体要求。新公司法新增第51条规定“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”对董事提出了核查和催缴出资义务要求。此项规定源于原公司法解释三第13条第四款规定“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”A.公司董事会应依法核查股东出资到位情况：查阅公司章程中有关股东出资额、出资方式和出资期限的规定，了解各股东应缴出资额的到位情况和最后缴纳期限；核查时须注意货币与非货币不同出资情况，查询各股东出资的银行流水、审计报告（如有）；非货币出资的财产转移过户资料、相应资产评估报告等，了解股东真实出资状况及剩余应出资情况。B. 董事会应督促出资催缴程序的完成：在出资期限届满前书面催促股东足额实缴出资；在股东实缴出资后检查出资真实和足额等情况，建议保留工作记录备查；同时建议公司所有董事都应当持续关注股东的出资情况，如果出现董事会未能严格履行核查或催缴义务的，董事可以书面形式向董事会发出建议，保留董事个人勤勉履职的证据。C. 确保股东失权制度落地：对于经催告缴纳出资宽限期届满仍拒绝履行出资义务的严重失信股东，由董事会依法作出失权决议，促使公司向该股东发出失权通知，确保股权失权制度落地。此处可以关注在章程明确该等决议的表决通过比例，表决时有利害关系的董事（如被催缴股东方推荐的董事）的表决回避规则，同时可以限制失权股东所推荐董事席位的表决权、席位更换要求等规则，以制约失权制度成为大股东操控小股东或自己金蝉脱壳的手段。最后建议对于出资数额较大的情形，可以外聘审计机构和资产评估机构对股东出资情况进行核验，以确保股东足额和及时出资。另外需要注意对于实缴到位的股东出资应及时进行实缴出资登记。新公司法第53条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”针对股东抽逃出资，新增负有责任的董监高均应与股东承担连带赔偿责任的规定，这也是新公司法明确规定的董监高连带赔偿责任，无疑增加了“董监高”对维护公司资本充实的义务。此项规定源于公司法解释三第14条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”A. 杜绝与股东合谋或帮助或放任其抽逃出资，公司法解释三将连带责任范围限定为抽逃出资本息，而新公司法明确延展至“给公司造成损失的”均为承担连带责任的范围；B. 具有审批权限的董监高格外需要关注财务报表，关注流出资金的交易真实性，对股东的长期大额借款及时催促归还，对怀疑为虚假交易的重点甄别审查；C. 有必要及时聘请审计机构和专业律师就可疑资金转出事宜出具专业意见等。新公司法吸收上市公司财务资助相关规定，新增第163条股份公司禁止财务资助条款，明确除公司实施员工持股计划外，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助。同时规定经股东会决议或有授权的董事会决议豁免，为了公司利益可以提供累计总额不超过已发行股本总额百分之十的财务资助，并规定上述董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上法定多数决通过。如果违反规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。新公司法新增第211条规定“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”A.务必按照法定程序分配利润，即公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润方可按照章程或者全体股东约定分配；B.督促公司在股东作出利润分配决议之日起6个月内进行分配；C.必要时聘请审计机构对公司财务状况进行审计，以审计结论为基础进行分红和代扣代缴等。新公司法新增第226条“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”A.督促股东按法定减资程序依法减资，制定完整的减资方案，履行通知和公告程序，在合法合规的情况下按照步骤实施减资方案；B.必要时聘请专业律师对减资合法性发表法律意见备存。新公司法第232条明确规定了董事为包括有限公司在内的所有类型公司的清算义务人，该修改与《民法典》第70条规定相一致，清算义务人未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。同时新公司法新增第238条规定了清算组成员履行清算职责时负有忠实义务和勤勉义务，因怠于履行清算职责给公司造成损失的以及因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。A.及时成立清算组：董事应当在公司解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算，如未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，将承担赔偿责任；B.清算组成员可另定：清算组默认由董事组成，但公司章程规定或者股东会决议可以另外选其他人作为清算组成员，如可以把股东、高管、专业机构等作为清算组成员；C.清算组成员应忠实勤勉履行清算义务，尤其避免“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该等情形出现。新公司法第160条在原有董监高股权转让限制基础上，新增法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构可对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另行规定规则。同时新增股份在限售期内出质时，质权人不得在限制转让期限内行使质权的规定。关联董事回避表决机制原多用于上市公司，新公司法第185条规定“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”将关联董事表决回避机制扩大适用至所有类型的公司，只要董事会审议涉及关联交易、同业竞争、谋取公司商业机会事宜，关联董事均不得参与表决。新公司法第187条规定了股东会议质询：“股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”第110条规定了股份公司日常质询：“股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”▶4、董事会决议（未有实质变化，出于体系完整考虑）新公司法第125条对股份有限公司董事会决议责任承担作出了相关规定，明确董事应当对董事会的决议承担责任。如果董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免除责任。A. 对确认或经专业律师认为违法违规决议事项，书面提出反对意见并查阅是否已经记录在会议记录中；B.需注意关注违法违规决议（如可撤销、无效或不成立的决议）并予以反对，但董事不因项目或方案盈利与否而承担赔偿责任。新公司法第186条规定了董监高违反忠实义务的收入归入责任，新增监事为公司归入权的义务主体：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有”，即公司可得收益为董监高因禁止行为所获利益。与新公司法同时通过的还有刑法修正案十二，除了原来公司法中董监高所面临的职务侵占罪、挪用资金罪、侵犯商业秘密等刑事风险外，新增将第165条非法经营同类营业罪（行为人获取非法利益数额巨大达10万元以上）、第166条为亲友非法牟利罪（给公司造成10万元以上损失）、第167条徇私舞弊低价折股出售资产罪（给公司、企业造成30万元以上损失）的犯罪主体扩充到了除国有公司以外的其他公司负责人员。董监高违反勤勉忠实义务损害公司利益在司法实践中归为损害公司利益责任纠纷案由，在“山东某之杰纺织有限公司、艾哈迈德·某博损害公司利益责任纠纷”一案中，最高院认为，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。[5]故法院在审理损害公司利益责任纠纷案件时，多秉持实质审查与程序审查相结合的原则，注意公司股东与公司债权人之间以及股东之间的利益平衡，注重保护中小股东的合法权利[6]，从界定责任主体（比如是否是董监高人选）、损害行为、损害结果、因果关系四方面认定是否构成损害公司利益责任纠纷。除此之外具体赔偿责任见本文第二部分重点分析的涉及董（监高）资本充实信义义务的六项赔偿责任。新公司法第22条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在西安陕鼓汽轮机有限公司、高少华等公司关联交易损害责任纠纷民事再审民事案中[7]，最高院认为如果公司本可以在市场上直接采购相关产品，却向公司董事控股的另一家公司采购，由这家中间公司再去市场上采购，则增设了不必要的环节、增加了采购成本，损害了公司利益，公司多付出的成本即为该董事应赔偿公司的损失。故法院一般着重从实体和程序两个方面进行审查，审查关联交易对价是否公允，而交易价格是否公允是判断关联交易是否给公司造成损失的核心要件。同时审查关联交易的程序是否合规，是否已向公司披露，是否符合法律法规或公司章程的规定，如已向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。新公司法第188条概括规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”新公司法第190条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”公司法解释四第12条规定“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”此处需要注意，如董监高违令隐匿、故意销毁或者拒不交出上述会计凭证、会计账簿、财务会计报告的，还将涉及隐匿故意销毁会计凭证会计账簿财务会计报告罪刑事风险。公司法解释三第27条第二款规定“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”此外，新公司法新增第192条“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，对“影子董事”的连带责任作出了明确规定。主要为未履行对股东出资、抽逃出资的监管职责，以及在公司解散、清算过程中违反勤勉忠实义务而对债权人负有的赔偿责任，详见本文第二部分。新公司法新增第191条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”该新增法条突破《民法典》第62条“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”等职务行为追偿规则，将存在过错的董高（没有监事）直接推至和公司一样的被告地位，更加督促董事和高管提升治理水平，强化管理责任。在扩张责任的同时，引入董事责任险制度。新公司法新增第193条规定了董事责任险：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容”。除此之外，新公司法70条和71条，新增董事自由辞任规则，确立公司也可无因辞退董事，但需要对董事综合考虑其解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素而进行赔偿。根据《证券法》第八十五条，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。对于此类虚假陈述责任纠纷，多从是否有证据证明公司实施侵权行为过程中，相关董监高没有过错；公司实施侵权行为过程中，若有过错的，需结合在公司所处的实际地位、对公司侵权行为的作用、应尽职责、履职方式和履职行为等多种因素综合认定。如在刘某、江某等证券虚假陈述责任纠纷中[8]，关于亨达公司13名董监高应否对公司债务承担责任以及承担责任的范围，最高院认为上市公司的董事、监事承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。而本案中，未提交充分证据证明其曾对亨某公司涉案信息披露事项实施过必要的有效的检查和监督，不能证明其对亨达公司所实施的虚假陈述没有过错，均应承担相应责任。注释：
[1]（2020）最高法民申640号
[2]摘自江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版，第166~167页。
[3]中国法院年度案例（2023年本） | 董监高不对公司的正常经营亏损承担赔偿责任，邓可人。
[4]摘自张海棠主编：《公司法适用与审判实务 》，中国法制出版社2012年版，第329~330页。
[5]（2020）最高法民申640号
[6]《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》上海市第一中级人民法院 作者：成阳、俞泊泓
[7]（2021）最高法民再181号判决书
[8]（2022）最高法民申99号
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梁玉茹律师，云亭所公司法专业委员会主任，朝阳律协公司专业委员会委员，中小企业协会调解中心调解员，辽宁大学法律硕士，具有证券资格证书、私募基金资格证书及军工项目资格证书，工作语言为中文和英文。著有《公司法律服务全流程手册》一书。梁律师自2004年开始从事法律工作，曾在大型国企、外企里任职法律顾问并兼职总裁助理多年，曾任公司内部监事，外资公司董事，熟悉公司治理结构和公司风险控制，长期参与企业法律顾问工作，在公司治理与合规、股权纠纷、商事争议、劳动争议、投资并购等诸领域，有着丰富的实战经验，不但为企业量身定制提供全方位的优质的、专业的法律服务，而且能够为企业的运营提供有价值的参考意见。梁律师擅长在复杂疑难的商事争议中为客户提供可行性操作方案和系统化解决建议，帮助企业建章立制，规范企业管理秩序，有效防范法律风险。梁律师精准的专业知识，负责的服务态度及化繁为简的法律服务能力深受客户支持和信赖。梁律师2018年3月创办的公益项目喜马拉雅FM《公司法实务100问》系列音频讲座，每一期栏目均秉承“用简单的话讲述复杂的公司法”，至今已经获得近百万的播放量，2万余名粉丝。该公益项目同时成功入选北京市公共法律服务项目目录（2021年）。北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。
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