实际施工人以被挂靠企业名义对外借款，责任承担主体探析
作者/李巧霞（北京云亭律师事务所）
工程挂靠在我国建筑工程领域屡禁不绝，没有施工资质的单位或个人，挂靠在有施工资质的建筑公司名下，以建筑公司名义对外承揽工程，并向建筑公司交纳相应管理费。实践中，经常出现实际施工人以被挂靠企业名义对外签订合同，签订的合同分为二类：一类是与工程相关的合同，包括施工合同、采购合同、租赁合同等；一类是与工程无关的合同，如借款合同等。司法实践中，对实际施工人以被挂靠企业名义对外签订合同的承担主体认定不一，本文仅就实际施工人以被挂靠企业名义对外签订借款合同的责任承担主体予以探讨。
笔者认为，对于此类案件，应按以下思路进行分析。
一、施工人是否为有权代理
首先需要核查施工人是否有权代理,这里的代理权包括职务代理和授权代理。如果施工人有权代理被挂靠企业对外借款，则还款责任承担主体为被挂靠企业。
（一）职务代理
实践中，施工人与被挂靠企业签订内部承包合同，往往设立一个工程项目部，施工人任项目经理或项目副经理。如施工人所任职务的职权范围包括对外借款，则其代表被挂靠企业对外借款，为有权代理，应由被挂靠企业承担还款责任。如叶剑森与重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称“渝康建设公司”）、周正贵等民间借贷纠纷一案[1]：周正贵、邓建勇、彭红共同挂靠渝康建设公司，以渝康建设公司名义承建祈年悦城项目，成立了工程项目部，王顺林任项目部经理，周正贵、邓建勇任项目部副经理，并预留了周正贵、邓建勇、彭红的印鉴。周正贵负责项目部成本控制和资金管理工作，主要负责资金筹集、开支计划审查、报销审核以及项目成本核算工作。据此，周正贵有权代表项目部对外借款，其以项目部的名义向叶剑森借款用于该项目工程，系渝康建设公司授权的行为，应由渝康建设公司对借款承担偿还责任。
如施工人所任职的职权范围没有明确包括对外借款，或授权不明时，不能认为其有对外借款的职权范围。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》的有关规定，项目经理管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容，不包括对外借款。对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等，与建设项目并没有直接关联性，在公司没有明确授权的情况下，不能认定项目经理对外借款为职务代理。
（二）授权代理
有的实际施工人在被挂靠企业没有职务，或其职务范围中不包含对外借款的职权，但是却持有被挂靠企业的《授权委托书》，根据被挂靠企业的授权，代表被挂靠企业对外从事民商事行为。如果《授权委托书》明确施工人有对外借款的权限，则其以被挂靠企业名义对外借款，为有权代理，被挂靠企业承担还款责任。
二、无权代理的情况下，是否构成表见代理
如果施工人既无职权代理又无授权代理，则为无权代理，施工人对人签订的借款合同，在符合表见代理的情况下，借款合同约束合同相对人和被挂靠企业，否则只约束合同相对人和施工人，由施工人承担还款责任。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。根据以上司法解释，构成表见代理需满足二个条件：一是具有代理权的外观；二是相对人善意且无过失。在分析实际施工人无权代理行为是否构成表见代理时，要综合以上二个因素进行判断。
（一）是否具有代理权的外观
以下对司法实践中常见的代理权外观进行分析：
1、施工人在借款合同中加盖了被挂靠企业的公章
施工人为了造成具有代理权的权利外观假象，往往在借款合同上加盖项目部印章或被挂靠企业的公章。
我国司法实践中曾经一度出现“认章不认人”的现象，只要公章是真的，就是公司的真实意思表示，公司就要承担责任。但是近几年，这种现象得以纠正。公司是拟制法人，其意志需要通过特定自然人的签字或盖章才能实现。而该自然人本身同时也是独立的法律主体，在此情况下，确定该自然人的行为是其自身的行为还是代表公司从事的行为就至关重要。而仅凭自然人的签字，尚不足以区别某一行为是其个人行为还是公司行为，因此只能通过加盖公章来区别。就此而言，盖章具有签字所不具备的功能。自然人在合同书上加盖公章的行为表明，该行为是职务行为而非个人行为，应由公司承担法律后果。既然盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是，该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。有代表权或代理权的人盖章确认的合同，自然对公司具有约束力。而无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章也不能产生合同有效的预期效果。[2]
可见，不能仅凭施工人在借款合同上加盖的印章，来认定合同主体，还要分析施工人有无代理权。施工人如果有代理权限，则其在借款合同上加盖项目印章或建筑公司公章，均视为公司的行为，由公司承担责任。反之，如果施工人没有代理权限，即使其在借款合同上加盖建筑公司真实印章，该合同仍然会因为无权代理而对建筑公司不发生效力。
如杨咏与云南九州建设集团有限公司（以下简称“九州公司”）、曹述清民间借贷纠纷申诉一案[3]：实际施工人曹述清挂靠九州公司，承建“兆顺·第一城”项目，其为项目部副经理，在九州公司对其的《任命书》及《授权委托书》中均不包括对外借款的权限。曹述清以九州公司的名义向杨咏借款，虽加盖九州公司的真实印章，但最高院仍判定曹述清的行为不构成表见代理。
2、借款合同的实际履行情况
如果施工人在借款时，提供的收款账号为建筑公司的对公银行账户，借款人据此可以相信施工人代表建筑公司对外借款。建筑公司收到了款项，对款项享有支配权，其当然也负有还款的义务。如果施工人提供的是其个人账户，则不具有代理权限外观。
3、施工过程中的宣示性外观
建设工程领域中，时常在施工过程中存在大量的宣示性外观，如建设工地的标语、公示牌，其中往往表明工程承包方和项目经理的名字。如果实际施工人与合同相对人在上述工地签订材料供应类的合同，且送货地亦是建设工地时，某种程度上可以作为判断是否具有代理签订建筑工程施工类相关合同授权表象的依据。但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，故不能以建设工程施工中的宣示性外观认定施工人具有对外借款的代理权限。
4、施工人曾经代理被挂靠企业签订的合同
实践中，实际施工人在施工过程中会以被挂靠企业的名义签订一些建设工程施工合同，包括与发包方的承包合同，与材料供应商的采购合同等，被挂靠企业是予以认同的。但以上合同均为建筑工程施工类合同，不能据此认定施工人具有对外借款的代理权限。除非施工人曾代理建筑公司签订过借款合同，且被建筑公司追认或承担了还款责任，则可以认定其具有对外借款的代理权限外观。
（二）借款人善意且无过失
在此类案件中，借款人均为从事经常性商事活动的商事公司或个人，深谙商事规则，不同于普通民众，其应该有更高的注意义务。对于一些明显有异于常理的现象，或有瑕疵的行为，其具有判断的能力。且借款人往往与施工人很熟识，甚至为亲友，其对施工人的身份及有无代理权限是明知的。因此在认定借款人是否善意且无过失时，应严格认定。
结语
有观点认为目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。对建设工程挂靠案件中表见代理从宽认定，让建筑企业自尝后果，有利于遏制建筑市场的乱象。但这种观点有待商榷，无资质施工人的挂靠，属于行政监管层面的问题，司法不应越俎代庖，承担监管人的角色。且现实中不乏有借款人与施工人恶意串通、虚假诉讼，通过表见代理标准的从宽认定，让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。
注释
[1]参见：最高人民法院（2015）民申字第2615号民事裁定书
[2]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<《全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P289-P290
[3]参见最高人民法院（2016）最高法民申2966号民事裁定书
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