因信托收益不足约定收益，第三方对委托人承担差额补充义务，是否属于保证担保？
作者/ 魏广林 张昇立（北京云亭律师事务所）
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差额补足、第三方回购是信托法律关系中受托人为降低交易风险经常适用的增信措施，实践中签订差额补足、第三方回购合同的名称、内容花样繁多，给认定合同的性质和效力带来了困难。第三方增信属于独立合同还是从属主债权的保证合同、属于保证还是债务加入等等，本文及后续文章将陆续分析第三方增信措施在实务中的各种认定情形，旨在供信托各方当事人能够根据自身真实意思，签订有效的第三方增信合同。
裁判要旨
第三方对委托人承担的委托人从受托人获取的信托净收益不足约定收益的差额补充义务，属于第三方作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，有别于担保法意义上的保证担保行为，相应差额补足协议为独立合同。
案情简介
2017年9月，安康与吉林信托签订《信托合同》。约定信托资金由吉林信托按照委托人安康的意愿，以吉林信托的名义，向安康指定的仁建公司发放信托贷款。
安康与郭东泽签订《差补和受让协议》，仁建公司实际控制人郭东泽愿意以差额补足及受让信托受益权的方式为安康的信托本金及年化13%收益的按期足额获取提供担保责任。
2018年10月，信托贷款到期，仁建公司依照《信托贷款合同》支付了从2017年10月11日至2018年8月21日期间的利息，此后未再履行付息义务，郭东泽亦未按照《差补和受让协议》约定向安康补足差额，受让信托受益权。安康诉至法院，要求郭东泽承担差额补足和信托受益权远期受让的义务。郭东泽抗辩称，安康与仁建公司之间不存在合同债务关系，而《差补和受让协议》作为主合同的从合同，由于安康对仁建公司的“主债权”不存在，故该《差补和受让协议》应当无效。本案经一审、二审，均未支持郭东泽的抗辩理由。
裁判要点
《差补和受让协议》对于郭东泽受让信托受益权的对价及支付方式、违约责任的约定，对于《信托合同》、《信托贷款合同》而言，显然具有一种分担风险，强化信托资产投资安全的增信作用。故安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。
郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。
实务经验总结
第三方回购、差额补足等增信措施合同，合同性质对委托人、受托人、第三方增信方均具有重要的意义。如若认定为保证合同尤其是一般保证，则意味着第三方有先诉抗辩权，第三方承担保证责任后可以向债务人追偿。若认定为独立合同，则受托人可以同时按合同约定要求债务人、第三方履行合同义务，第三方承担债务后能否向债务人追偿，需要依据合同约定。
因此，受托人在设计第三方增信措施合同时，应避免适用“保证”“担保”及从属于主债务的表述，避免增信措施合同被认定为保证合同，增加向第三方追偿的困难。增信方则应根据自身真实意思，选择采用保证担保的方式抑或债务加入、独立于主债务的独立合同等方式，避免本意想承担一般保证责任而实际是债务加入或独立合同，丧失了先诉抗辩权。
法院判决
河南省高级人民法院在一审民事判决书“本院认为”部分就该问题的论述如下：
针对焦点一《差补和受让协议》的效力问题。本院认为从《差补和受让协议》内容来看，郭东泽依约受让安康的信托受益权，其取得案涉信托受益权的对价，是向安康支付信托本金及补足该本金收益不足年化13%的部分。在案涉《信托合同》、《信托贷款合同》的背景下，《差补和受让协议》对于郭东泽受让信托受益权的对价及支付方式、违约责任的约定，对于《信托合同》、《信托贷款合同》而言，显然具有一种分担风险，强化信托资产投资安全的增信作用。故安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。其中郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。综上，郭东泽主张《差补和受让协议》实为担保合同，因主合同不存在，故《差补和受让协议》作为从合同亦应无效的理由不能成立，本院不予支持。案涉《差补和受让协议》是独立合同，系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议约定的付款条件已经成就，安康有权利要求郭东泽依约履行协议。
最高人民法院在二审民事判决书“本院认为”部分就该问题的论述如下：
关于案涉《差补和受让协议》的性质及效力的问题。
2017年9月27日，安康与郭东泽签订《差补和受让协议》。该协议约定郭东泽承担差额补足义务和受让信托权益的义务。其中，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。
案件来源：安康与郭东泽、安通控股股份有限公司营业信托纠纷一审民事判决书[河南省高级人民法院（2018）豫民初80号]
安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2019）最高法民终1524号]
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第三百八十八条第一款 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
延伸阅读
裁判规则一
第三方承诺受托人按照约定未获得回购方回购款时，即负有回购义务，构成债务加入。
案例1：中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终867号]
本院认为，《承诺函》系中城建公司的单方允诺，该承诺经安信公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入，理由如下：
首先，安信公司与河南中城建公司签订的《转让及回购合同》，合法有效。依据该合同4.2.1条的约定，河南中城建公司负有向安信公司支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务。
其次，《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即，中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建公司关于其与安信公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。
最后，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。
裁判规则二
第三方按约定承担特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务，相对于被补充之债权具有独立性，并非担保法意义上的保证担保行为。
案例2：江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终478号]
关于《转让协议》的性质。对于当事人讼争合同性质的认定，要基于合同条款的字面含义，从合同约定的具体权利义务关系出发，揭示当事人的真实意思，依照法律规定予以综合判断。在对本案诉争的《转让协议》这类商事合同进行解释时，更应观照蕴含于当事人缔约目的之中的商业考量与经济逻辑，反映商事合同不同于民事消费合同的风险分担和治理机制等特点，以维护交易秩序，促进商业活动发展。
依照《转让协议》鉴于部分及第一条载明的内容，江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》的目的，是转让江苏信托公司基于《转让合同》取得的特定资产收益权，该特定资产收益权是获得因开发建设、经营、管理、处分特定资产而获得销售收入、租金收入等和因此等收入获得其他任何现实收益的权利。与此同时，鉴于江苏信托公司与绿园置业公司通过签订《转让合同》《回购合同》同时成立特定资产收益权转让和回购法律关系，且在《回购合同》中就江苏信托公司转让特定资产收益权后绿园置业公司应对受让人承担《回购合同》项下的义务作出了特别约定，结合江苏信托公司与农行昆明分行将《回购合同》与《转让合同》一并列为《转让协议》的附件，并将绿园置业公司应付未付回购溢价款、违约金计入转让价款，以及江苏信托公司承诺向农行昆明分行转让为担保回购债权而设立的抵押权的事实，应当认定《转让协议》一并将江苏信托公司基于《回购合同》享有的回购债权及相应的抵押权纳入了转让范围。由此，《转让协议》的转让客体具有集合性，既包括特定资产收益权，也包括回购债权及相应的抵押权。
依照《转让协议》第二条的约定，除不可抗力外，农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内，受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权；农行昆明分行应支付的转让价款为，截至回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金，以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。结合《转让协议》第三条关于自农行昆明分行支付完毕转让价款之日起，江苏信托公司在《转让合同》项下相应的特定资产收益权及相应的抵押权自动全部转让给农行昆明分行，第七条关于绿园置业公司依约支付全部转让价款本金、溢价款及其他应付款项，则江苏信托公司与农行昆明分行不再履行《转让协议》项下的特定资产收益权转让相关权利义务，以及第八条关于除不可抗力外，如农行昆明分行未按照约定向江苏信托公司按时支付转让价款即视为违约等合同条款的约定，农行昆明分行取得特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的对价，是向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的转让价款本金、溢价款及违约金等款项，且该款项应当在特定资产收益权回购到期日前两日内支付。在《转让协议》系《单一资金信托合同》附件的背景下，《转让协议》对于农行昆明分行受让相关权利的对价及其支付方式、解除条件和违约责任的约定，于《转让合同》与《回购合同》而言，显然具有一种分担风险，强化信托财产投资安全的增信作用。也就是说，在特定资产收益权回购到期日前两日内，农行昆明分行即应向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的相关款项，江苏信托公司的此项付款请求权对应构成的农行昆明分行的差额补充义务，在功能上具有担保江苏信托公司债权实现的作用。
由上，江苏信托公司与农行昆明分行签订的《转让协议》系混合合同，双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系，其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系，其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。江苏信托公司和农行昆明分行基于《转让协议》约定各自负担不同类型的主给付义务，以对价关系而结合且不可分离，共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，故《转让协议》并非法律规定的有名合同。鉴于当事人讼争的法律关系是复合的且不具有典型性，本案案由应当确定为合同纠纷。一审判决将案涉《转让协议》认定为单一的债权转让，进而将案由确定为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。
需要指出的是，《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”，理据不足，本院不予支持。
本文为“信托与资管”系列法律研究第三十三篇，由云亭律所证券与资本市场专委会供稿。
声明：本文章的内容不构成任何法律意见或建议，代表作者个人观点，仅供参考。如有具体法律问题，请按文末信息联系作者。
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