承包人未曾提出工期顺延申请，但设计确有变更，如何计算顺延天数？
作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所）
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建设工程施工过程中出现工期顺延事由时，如果承包人按照约定程序进行工期索赔，可以获得准确的顺延天数。即使不能达成一致而发生争议，也因有明确的索赔资料和索赔证据，对法院认定是否顺延、应顺延的天数起到重要作用。但是，如果承包人没有按照索赔程序提出工期索赔，诉讼中也无法提交充足证据的话，法院将会如何认定是否顺延及工期顺延的天数？
裁判要旨
承包人未提出过工期顺延申请，但工程设计确有变更影响工期，具体影响天数难以查明，可采取价款比例法计算顺延天数。
案情简介
法律分析
本案的焦点问题是承包人未曾提出工期顺延申请，但设计确有变更，如何计算顺延天数。云亭建工律师团队认为：此种情形下可采用价款比例法计算。分析如下：
建设工程施工合同纠纷案中，发包人只要证明实际的工期长于合同约定的工期就可以主张工期延误。发包人为了方便诉讼，仅仅证明或者说明实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期就主张工期延误，并要求承包人承担逾期竣工违约责任。此时举证责任转至承包人，承包人需要证明系发包人的原因导致实际开工日期晚于合同约定的开工日期、施工期内发生了法定或约定的事由等，以证明工期没有延误或工期不是自己的原因导致，否则要承担逾期竣工的违约责任。因建设工程的复杂性，施工期间设计变更经常发生，而设计变更也是导致工期顺延的合理事由。因设计变更导致工期延长的，若承包人不能提供详细的证明材料，法院也难以查明应当顺延的天数。此时，可以采用价款比例法计算应顺延的天数。
本案中，铜冠公司实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚200多天，铜冠公司应当证明存在工期顺延的法定或约定事由方可免责。案涉工程存在施工图纸设计变更等情形的确可以导致工期顺延，但是铜冠公司未提交有关工期顺延的申请报告、签证等文件材料，对于设计变更实际影响多少天工期难以查明，其应当承担不利后果。但是，从平衡双方当事人利益考虑，法院采取价款比例的计算方法，即实际工程总价与合同约定总价之比，乘以约定工期天数，计算出设计变更后的合理工期，进而计算出应顺延的工期天数。
一审法院认为自立公司不能证明工期延误与铜冠公司有关且不能证明铜冠公司存在过错，所以认定承包人不承担逾期竣工的违约责任。二审法院对此举证责任分配进行了调整，应当由承包人承担不利后果，但是从平衡双方利益的角度对顺延的天数作了计算，且得到了最高人民法院的支持。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十条规定的是针对承发包双方在施工合同中约定了工期索赔程序的情形。对于施工合同没有约定工期索赔程序的，承包人是否申请过顺延不影响按实际情况对工期顺延进行认定。但是，如果没有详细的文件材料，要查明工期顺延具体天数有很大难度。对承包人来讲，无论施工合同是否约定工期索赔程序，承包人都要在发生顺延事由后，及时反映、沟通、申请，并且保存好相关材料。
第二，因设计变更导致的工期顺延，除本案采用的价款比例法计算，还可以采用工程量比例法计算：以实际的工程量、约定的工程量和约定工期按比例计算出实际的工期（应该的工期），以确实工期顺延的天数。
第三，实践中，对于难以确定工期顺延具体天数的情形，法院也可以不计算出工期顺延的具体天数，而是对工期延误的责任进行分配，酌定承发包双方各自承担的比例。
第四，对承包人来讲，没有按工期索赔程序操作可能会承担不利后果，即使法院从平衡利益出发采用了上述计算方法，或者进行了酌定责任，都有可能与实际的情形不符，而且如果工期顺延的原因不是设计变更的话，也不能使用上述方法计算。因此，建议承包人在施工过程中严格按照合同约定的程序提出工期索赔。
法条链接
《民法典》
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕25号）
第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书的“本院认为”部分就顺延天数的计算论述如下：
本院认为：一、关于铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任。对于案涉工程实际竣工日期晚于约定竣工日期即工程存在逾期，双方并无异议。铜冠公司主张工程逾期存在合理抗辩事由，对此应承担相应的举证责任。铜冠公司以自立公司未取得建设规划许可证、提交工程设计图纸迟延及存在停水停电等为由，主张工期应顺延。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期，应当经发包人或监理人确认，或证明其在合同约定的期限内提出工期顺延的申请且该顺延事由符合合同约定。本案铜冠公司未能提供证据证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由发生后按约提出申请，应承担举证不能的不利后果。二审判决基于本案工程施工图纸确有变更，但该变更对工期影响天数难以确定等情形，从平衡双方当事人利益考虑，以合同约定的工程总价与实际完成经鉴定机构鉴定总价差额和合同约定工程总价的比值作为系数，再以该系数乘以合同总工期，计算工期顺延天数为88天，相对公平合理，不违反法律规定。
案件来源：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司与江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2020）最高法民申210号
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一
福建青隆建筑工程有限公司、福建青隆建筑工程有限公司平顶山市分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|最高人民法院(2018)最高法民终858号
本院认为：二、关于常绿置业应否承担工期延误责任，如承担责任，向青隆公司及青隆平顶山分公司赔偿的金额应如何认定的问题。（一）根据一审查明的事实，常绿置业发出开工令的日期就比合同约定的开工日期迟延了近100天。各楼竣工日期迟延了100到200天左右。在2011年3月初，青隆平顶山分公司就施工中的问题向常绿置业发函反映，但常绿置业未能提交证据证明问题解决的时间，在施工过程中，青隆平顶山分公司就常绿置业指定材料、品牌、型号、施工工艺、分包工程配合等问题向常绿置业发函，但常绿置业未及时答复，拖延的时间从几十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月，青隆公司多次发函要求常绿置业支付拖欠的工程进度款。故原判决认定常绿置业对施工过程中的问题不及时解决是造成工期延误的主要原因有事实依据。（二）常绿置业辩称工期延误是因为青隆公司及青隆平顶山分公司单方原因造成。其提交监理工程师通知单及回复单拟证明工期延误是由青隆公司所导致。经对上述证据内容审查，监理工程师通知单主要涉及工程质量，工程安全及施工现场安全文明施工的问题。虽问题应予解决，但上述问题对工期的影响是次要的。综上，本院认为一审判决认定常绿置业对施工过程中的相关问题不及时解决，是造成工期延误的主要原因正确。对于青隆公司及青隆平顶山分公司主张的损失，一审法院要求其提供相应证据予以证明。但在二审期间，青隆公司及青隆平顶山分公司依旧没有完成相关举证责任，其所称提交的三份索赔资料仅是其单方制作的文件，其中只有2012年4月10日的《报告》有明确的索赔意思表示，其他两份并无索赔的意思表示，不能作为索赔文件。该报告索赔金额为354280元，但只是其单方陈述有损失，并无进一步的证据证明损失的存在。故对其要求酌情认定损失数额的请求不予支持。
案例二
亿邦集团（云南）地产有限公司、个旧市城市建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院（2020）云民终697号
本院认为：首先，就亿邦公司要求个旧城建公司支付逾期竣工违约金235万元，亿邦公司认为，涉案工程自2011年3月23日开工，至2018年8月28日竣工验收，较合同约定的工期365天，逾期时间高达2350天（2715天-365天），个旧城建公司应按合同约定承担每天1000元的违约金，共计235万元。个旧城建公司认为，《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，亿邦公司未按合同约定支付工程进度款，导致个旧城建公司无法施工，可以停工，并由亿邦公司承担违约责任。本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第25.1条、第26.1条约定，个旧城建公司应按月向亿邦公司及监理报送当月完成工程量报表，亿邦公司审核后支付75%的工程进度款。个旧城建公司虽然提交了其单方制作的工程报表，其中两份由监理确认，但未提交其向亿邦公司报送的证据，即个旧城建公司没有证据证明其已按合同约定向亿邦公司请求支付工程进度款，故个旧城建公司以亿邦公司未按约定支付工程进度款为由抗辩其不应承担逾期竣工违约责任不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”，在承包人没有证据证明顺延工期已经发包人同意的情况下，承包人抗辩工期延误的理由是否合理属于人民法院的审查范围。就本案而言，涉案工程2011年3月23日开工，2018年8月28日竣工验收，已远超合同约定的工期365天，虽然合同工期系对承包方按期施工的约束，但结合个旧城建公司抗辩亿邦公司未按时支付工程款以及个旧城建公司与跃进村委会签订于2016年9月8日的《借款补充协议书》中业主跃进村对因项目方资金问题导致工程未能如期完成的确认，本院认为工期延误并非个旧城建公司或亿邦公司的单方原因所致，双方均有责任，亿邦公司主张逾期竣工的违约责任全部由个旧城建公司承担不符合本案客观情况。本院综合考虑双方过错程度、工期情况，根据公平原则，酌定个旧城建公司应承担逾期竣工违约金100万元。
案例三
江苏新龙兴建设集团有限公司、腾冲县金鹰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|最高人民法院（2018）最高法民终24号
本院认为：（二）关于新龙兴公司应否以及如何承担工期延误违约金的问题。对案涉工程工期存在延误，当事人并无异议，争议的焦点是工期延误的原因。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对金鹰公司的反诉请求，新龙兴公司抗辩称案涉工程工期延误系因金鹰公司原因所致，对于该反驳对方诉讼请求所依据的事实，新龙兴公司应当提供证据加以证明。新龙兴公司一审虽提交了包括《工程签证单》《工程联系单》在内的多份证据，证明因金鹰公司原因导致工期延误，但新龙兴公司并不否认其提交的证据不能完全一一覆盖实际的工期延误天数，二审中新龙兴公司亦未提交补充证据证明所有的工期延误均系金鹰公司原因所致，新龙兴公司应承担相应的不利后果。一审判决以存在金鹰公司原因造成工期延误的客观事实为由，将工期延误全部认定为金鹰公司的责任，存有不当，本院予以纠正。关于工期延误违约金数额，从已经查明的事实看，导致案涉工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，本院酌定新龙兴公司支付金鹰公司工期延误违约金750000元。
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代表律师
张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静
律师简介
刘春辉 律师
北京云亭律师事务所合伙人
刘春辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法律硕士，中国民主同盟盟员，曾任北京市某人民法院法官职务，具有丰富的诉讼经验，从事专职律师工作以来办理了大量的商事案件，业务领域：建设工程、商事争议、融资租赁。
张海龙 律师
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