公司如何证明董事高管未尽勤勉义务？
作者/ 李斌 王静澄 阮笛（北京云亭律师事务所）
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公司主张董事高管因违反勤勉义务给公司造成损失并要求赔偿的，公司承担相应的举证责任。但当公司初步证明董事高管所签署的文件违反法律法规规定，董事高管则须就自己尽到勤勉义务承担相应的举证责任。
裁判要旨
当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。
案情简介
一、2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交IPO申请。为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过种种方式虚构收回应收账款的事实，致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。
二、胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关董事会决议上签字同意并在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
三、2015年5月，中国证监会在对欣泰电气现场检查时发现欣泰电气涉嫌财务数据不真实、虚增经营活动现金流等违法线索。经调查、听证后，中国证监会作出对胡晓勇处罚决定。胡晓勇申请行政复议无果后，向法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分。
四、二审北京高院认为，案涉财务会计文件存在虚假记载，胡晓勇作为公司董事，未对此进行仔细研究、审慎讨论等即签名同意，应当认为其未尽董事的勤勉义务，最终判决判决驳回胡晓勇的诉讼请求。
裁判要点
胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关违法违规的董事会决议上签字同意，其应当对自己善意、合理、审慎地履行职责进行合理说明并提供相应证据。胡晓勇以自己并不知晓董事会审议的财务会计文件存在虚假记载为由抗辩。本院认为，董事可以因为基于对外部专业审计机构的信赖，而在董事会决议违反法律法规的情况下降低董事尽到勤勉尽责义务的证明责任，但相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉尽责义务。本案胡晓勇没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。
实务经验总结
一、公司追究董事高管未尽勤勉义务的责任，需要承担相应的举证责任。具体有：
1.案涉人员具有公司董事、高管的身份；
2.案涉董事、高管存在违反勤勉义务的情形（如：对于违反法律法规的公司决议签名同意，未对签约相对方进行尽职调查以及其他有重大过失或故意的行为等）；
3.公司受到损害；
4.案涉违反勤勉义务之行为与公司损害之间具有因果关系。
值得注意的是，在实践中，当公司证明董事高管在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定并给公司造成了损失，即视为完成了初步举证。证明责任转移到了董事高管一方，其需要就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。
二、公司的董事、高管在日常履行职责时，需要时刻注意合法合规。尤其对于较为重要的决策事项，要通过合法或合乎规定的程序作出，并保留决策作出的书面材料。
当决议事项涉及其他专业如审计时，参与决策的董事高管也需要进行相当程度的了解与询问，可以要求有关专业机构进行解释与说明并保留记录，而不能完全信赖机构而对决策简单同意，否则有被认定为未尽勤勉义务的风险。
相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
法院判决
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
对于勤勉尽责的判断标准及其适用问题。原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标准不等于没有标准。准确界定董事对董事会决议承担的责任，既要严格，又要严而有度，既不能让董事承担无限责任，只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务，因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。本案中，欣泰电气存在财务状况虚假记载骗取发行核准的事实，胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关董事会决议上签字同意并在招股说明书中签名“保证招股说明书内容真实、准确、完整”，胡晓勇如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，则应当对自己善意、合理、审慎地履行职责进行合理说明并提供相应证据。胡晓勇认为自己属于外部董事，不具体管理公司财务，也不具有财务会计专业背景，并不知晓董事会审议的财务会计文件存在虚假记载并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。对此，本院认可一审判决的意见，如果该抗辩理由成立，则“公司法上董事的勤勉义务将形同具文”，因此胡晓勇的该理由明显不能成立。胡晓勇还提出，欣泰电气相关财务会计文件经过了外部专业审计机构的审计以及公司内部审计部门的审核，其在招股说明书上签字确认是基于对专业机构的信任，因此其不应承担行政责任。对此，本院认为，外部专业审计机构应当对其所出具的审计报告文件的真实性、完整性和合规性负责，而且，董事可以因为基于对外部专业审计机构无保留意见审计结论的信赖，而在董事会决议违反法律法规的情况下降低董事尽到勤勉尽责义务的证明责任，但相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉尽责义务，因为董事履行勤勉义务具有相对独立性，对公司财务状况以及委托外部专业审计机构开展独立的审计工作仍然负有合理、审慎的注意和独立履行职责的义务。从本案胡晓勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡晓勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。胡晓勇认为其已就相关问题进行询问并在得到解答的情况下才发表意见的主张，因缺乏有效证据支持不能成立。在这种情况下，相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计和公司内部审计部门的审核，即使可以适当降低胡晓勇证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但现有证据也不足以就此认定胡晓勇已经适当的履行了董事所承担的法定的勤勉尽责义务。综上，胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。
案件来源：胡晓勇与中国证券监督管理委员会行政纠纷案，北京市高级人民法院，(2017)京行终3225号
延伸阅读
裁判规则一
公司董事高管理应负有使公司按照其规范治理结构依法正常运转，避免损害公司利益的注意义务。董事高管对于公司实际控制人占用公司资金的不正常情况尽管采取了一定措施，但对于改善上述情况毫无作用的，仍难以表明其履行了勤勉尽责义务。
案例1：北京市高级人民法院，刘腾二审行政判决书【(2020)京行终1362号】认为：本院认为，刘腾基于其在华泽钴镍担任的董事、副董事长、代董事秘书、代董事长等职务，理应负有使公司按照其规范治理结构依法正常运转，避免损害公司利益的注意义务。但刘腾对于华泽钴镍实际控制人占用公司资金的不正常情况无所作为，难以表明其履行了勤勉尽责义务。而采取措施推进定期报告工作进展等事实，仅为考量信息披露违法责任人员责任程度的因素，并不构成刘腾已经履行勤勉尽责义务的免责事由。故没有充分证据证明刘腾已经履行了勤勉尽责义务。
裁判规则二
在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。对于董事勤勉义务的判断应当采取主观与客观相结合的标准。
案例2：江苏省泰州市中级人民法院，姜堰宾馆有限公司与殷文损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2019）苏12 民终1011 号】认为：我国《公司法》第一百四十七条第一款明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条明确规定了董事负有勤勉义务。所谓勤勉义务，通行的含义是指董事应当诚信履行对公司的职责，“以合理的技能水准、合理的谨慎和注意程度去处理公司的事务”。基于司法谦抑的理念，司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重。在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。对于董事勤勉义务的判断应当采取主观与客观相结合的标准或称为重大过失标准。即只有在董事存在故意或者重大过失、公司存在损失，且董事的重大过失与公司损失之间存在因果关系的情形时，董事行为才构成违反勤勉义务。而本案中，上诉人诉称殷文有收入不入账、多报支出、少报收入、挪用资金等情形所提交的证据不足以证明董事构成违反勤勉义务的要件。上诉人无确切证据证明殷文违反了对公司的勤勉义务，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院难以支持。
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