低价中标的合同无效，那么如何认定“低价”呢？
作者/ 彭镇坤 琚敬（北京云亭律师事务所）
· 阅读提示 ·
《招标投标法》第三十三条明确规定投标人不得以低于成本的报价竞标。但无论是最高人民法院的司法解释还是各地方法院对于建设工程合同纠纷审理的指导意见，均没有明确具体的认定标准和构成要件，尤其是低价中标中的“低价”是指什么？司法实践中应如何认定“低价中标”呢？
· 裁判要旨 ·
法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
· 案情简介 ·
一、华丰公司2006年4月12日通过佛山市南海区发展和改革局核准，可通过直接发包的方式将“西樵科技工业园”所需兴建厂房发包出去。
二、上述项目工程用地、规划、报建已取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。针对上述工程规格、招投标等要求，华丰公司于2006年3月17日作出《施工总承包招标方案》。2006年4月13日确定第一标段即案涉工程投标报价最高限价为2915万元，第二标段投标报价最高限价为1820万元。
三、2006年4月14日，南海二建对案涉工程投标编制《工程量清单报价表》，确定对案涉工程投标总价为29134105.62元，并于同日预交了80万元投标保证金。南海二建在该报价表中将各项工程的夜间施工费、脚手架、环境保护费等措施项目费调整为零。同年4月15日，南海二建在编制《华丰公司西樵新厂区（第一标段）投标文件之一》其中的投标函中表示，愿意以29134105.62元投标报价并按华丰公司对涉案工程施工总承包方案提出的要求承包，承担工程施工、竣工、任何质量缺陷保险责任。
四、华丰公司2006年4月20日向南海二建出具《中标通知书》，确认将案涉工程发包给南海二建。2006年5月23日，华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》。
五、2006年7月15日，南海二建正式开工。2007年8月2日，南海二建以华丰公司低于成本价招标，承诺以后工程结算保证南海二建有5%利润引诱其中标，后中标施工中，拖欠工程进度款且未履行承诺，拒绝对工程款作出调整由致函华丰公司，决定与华丰公司解除施工关系，停止施工并依法追讨工程款。
六、一审法院广东省佛山市中级人民法院判决：确认南海二建与华丰公司于2006年5月23日签订的《建设工程施工合同》无效；二审法院广东省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
七、华丰公司认为二审判决以《建设工程施工合同》约定的中标价低于《工程造价鉴定书》（方案一）中的定额造价为由，认定《建设工程施工合同》无效，适用法律错误，故向最高人民法院申请再审。最高人民法院撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第21号民事判决和广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民五初字第20号民事判决；判决佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司于2006年5月23日签订的《建设工程施工合同》有效。
· 法律分析 ·
本案的焦点问题是司法实践中应如何认定“低价中标”。云亭建工律师团队认为：“低价”指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。分析如下：
第一，从法律对合同无效的严格规定以及司法实践对合同无效的谨慎态度来看，人民法院通常会从维护交易的安全、稳定与效率出发，力求平衡合同各方当事人的合法权益，一般不会轻易否定合同效力。但基于对秩序和公平的考量，需要对招投标活动进行规范，以避免不正当竞争、保证项目质量，进而维护社会公共利益。因此，低价中标的合同应当认定为无效。
第二，最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》总第60辑中就如何理解《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，认为：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。即所谓的“成本”应该是“个别成本”而非是社会平均成本或行业平均成本，更不应是项目招标的标底、招标控制价或者市场成本价，否则将会使得整个社会、整个行业丧失提高效率、节约成本的动力，进而会导致整个行业、整个社会竞争力下降，“被平均”。
第三，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）第三十二条认为：依据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
· 实务经验总结 ·
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，招投标工作不仅是一种经济行为，同时也是一种法律行为，其涉及到的资金额度很大，且一般工程建设也非常复杂。因此，对招投标过程中所有的工作环节必须保持严谨的态度。
第二，对于投标人，务必对自己的成本价有科学、严谨、合理的评估和测算，并留存好相应的证据，以备在出现纠纷时，能够对自己成本价的合理做出有效充分的证明。
第三，对于招标人，应认真、仔细地审核投标文件，严格落实招投标现场的管理事宜。投标人是否适合该项目，不能仅通过某一个招标的结果或者中标的价格来确定，而要通过其对所承包项目每一环节建设的水平来进行相应验证。一旦发现存在“低价中标”的情形，则应立即予以相应处理，以避免出现争议后的被动。
· 法条链接 ·
《中华人民共和国招投标法》（2017年修正）
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
· 法院判决 ·
最高人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就案涉施工合同效力应如何认定论述如下：
根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
案件来源：佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书 | 最高人民法院（2015）民提字第142号
· 延伸阅读 ·
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一：湘银房地产股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 |最高人民法院（2017）最高法民申1548号
瑞丰公司主张，其受湘银公司欺骗，《施工合同》和《补充协议》约定的工程价款远低于市场价格，违反了《招投标法》第三十三条、第四十一条的规定，故合同无效。本院认为，瑞丰公司通过招投标的方式中标湘银公司的案涉工程，瑞丰公司在投标之前，必然已对案涉工程进行了预算。在中标之后，瑞丰公司、湘银公司根据中标结果订立《施工合同》，之后就其他范围的工程订立《补充协议》。可见，《施工合同》和《补充协议》是瑞丰公司、湘银公司双方协商一致的结果。瑞丰公司关于其被欺骗导致《施工合同》和《补充协议》约定的工程价款过低而无效的主张并未提供相应的证据予以证明。而且，瑞丰公司无论是在一审起诉中还是二审上诉中，均未主张过《施工合同》和《补充协议》因中标价格过低而无效。因此，原审认定《施工合同》和《补充协议》均属有效，并无不当。既然《施工合同》和《补充协议》有效，本案就应按照合同约定计算工程款，瑞丰公司主张按照定额计算工程造价，无事实和法律依据，不能成立。
案例二：南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 | 最高人民法院(2015)民申字第884号
《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。
案例三：湖北金垦建筑工程有限公司与湖北省宜昌监狱建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 湖北省高级人民法院（2016）鄂民终173号
根据查明事实，宜昌监狱虽就涉案工程依法进行了公开招标，但其在招标过程中就工程价款向招标人设置拦标价，将投标价格上限限定在8241600元之下。无论是从宜昌监狱招投标前审核确定的预算价9263714.30元来看，还是从一审法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司宜昌分公司就涉案工程造价做出的鄂中衡信造咨字（2015）0701号《宜昌监狱第6标段（习艺钢球）车间厂房工程造价的鉴定报告》确认的涉案工程成本造价11638395.69元（13503284.01元－1864888.32元）来看，宜昌监狱设置的拦标价均远低于上述成本造价。另从宜昌监狱二审提交的华发鼎诚建设集团有限公司、湖北中勤建设发展有限公司、宜昌市坤发建筑有限责任公司、荆州市九鑫建设发展有限公司、金垦公司这五个公司的投标函、投标函附录来看，均是按照宜昌监狱限定的拦标价以下报价，故宜昌监狱在招投标程序中设置拦标价的行为，是导致投标人低于造价成本报价的主要原因。宜昌监狱设置拦标价的行为，以及金垦公司在宜昌监狱设置拦标价的情况下，故意以低于成本报价竞标并中标的行为，均违反了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，侵害了其他投标人的合法权益，扰乱了我国建筑施工的正常招投标秩序，一审依据《中华人民共和国招投标法》第三十三条以及第四十一条的规定，确认金垦公司中标行为及双方签订的《建设工程施工合同》无效，具有事实和法律依据。
涉案工程完工后虽未办理工程竣工验收和办理结算，但鉴于宜昌监狱已经将涉案工程投入使用，且于一审过程中撤回对工程质量提出的鉴定申请，故一审判决确认涉案工程质量合格，并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在涉案合同无效的情况下，金垦公司诉请宜昌监狱支付工程款，具有事实和法律依据。宜昌监狱与金垦公司签订的《建设工程施工合同》中关于“合同价款为820万元，其中安全防护、文明施工措施费为176518.25元。若本合同签订后发包人更换施工图纸，则承包人有权要求对该项目的工程造价重新进行核算，据实结算”的约定，属于当事人就工程款计价及结算的约定，因经一审法院委托鉴定，湖北华建建设工程设计审查事务有限公司湖北华建图审字第（2014）第3070号《图纸审查鉴定意见书》确认涉案图纸变更设计存在重大变更，故金垦公司请求参照上述合同约定的结算条款，即“若本合同签订后发包人更换施工图纸，则承包人有权要求对该项目的工程造价重新进行核算，据实结算”，申请对涉案工程造价进行鉴定，具有事实依据。宜昌监狱虽在二审过程中向本院提交宜昌监狱迁建工程第Ⅵ标段钢球车间项目施工图纸会审记录，主张金垦公司同意进行图纸设计变更，但并没有向本院提交证据证实金垦公司同意放弃合同中关于“更换施工图纸，则承包人有权要求对该项目的工程造价重新进行核算，据实结算”的权利。故宜昌监狱上诉主张一审依照金垦公司申请对全部工程据实结算不当，缺乏事实依据，依法不予支持。
案例四：孙键、侯振亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4927号
本院认为:对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作符合立法本意的理解，所谓“投标人不得以低于成本的投价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。原一审过程中，孙键申请对整个工程造价进行鉴定，鉴定意见书载明案涉工程总价款为15069480.66元。在发回重审庭审过程中，孙键提交了案涉工程承建时支出的各项成本单据约667页1998张，除税金外成本合计14258591.95元。《建设工程施工合同》中，美丽谷公司和达成公司约定固定价为8985237.3元。虽企业可以通过提高管理水平、降低个别成本，但案涉工程投标报价明显低于企业的个别成本。案涉《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，合同无效。
合同无效后，因合同取得财产的当事人应当返还财产或者折价补偿。在双方当事人既没有签订书面合同，又对工程价款计算方式各执己见的情况下，通过中介机构对工程造价进行司法鉴定，参照司法鉴定意见进行裁判，才能得出相对公正的结论。同时，工程造价鉴定是依据政府指导价即定额形成，直接反映了“折价补偿”返还原则。因此，在《建设工程施工合同》《工程承包协议》以及张世成违法分包给孙键施工的行为均属无效时，应当按照鉴定意见对案涉工程价款进行确定。
案例五：中国人民武装警察8673部队与平陆泰和建筑工程有限公司合同纠纷再审民事判决书 | 山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民再41号
本案中，武警部队于2010年6月20日与泰和公司通过招投标签订了《三营、团直宿舍楼工程承包合同》，泰和公司对三营宿舍楼投标报价1110元/m2，团直宿舍楼投标报价1120元/m2，工程合同总价款12074700.70元。双方合同虽约定工程报价一次性包定，但在工程施工过程中，部分土建、安装工程进行了变更，应以双方确认后的工程总价为准。竣工后双方因工程款发生了纠纷，对于武警部队审计事务所作出的审计结果，泰和公司不予认可，且该审计结果为武警部队单方出具，其证明效力不及于法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力。根据鉴定机构所作出的工程总造价鉴定结论，诉争工程的总成本价为1381.47万元高于双方签订的合同总造价1207.47万元，且根据武警部队在同一时期与其他建筑公司签订的《工程承包合同》中每平方米的工程造价为1435元/m2，高出本案每平米合同造价300元。本案合同造价确实远低于同一时期承包合同造价，也有悖于公平。根据《招标投标法》第33条：禁止投标人以低于成本的报价竞标。其目的在于保证招标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益，该条规定属于效力性强制规定，违反该规定的合同应属无效合同。故本案武警部队与泰和公司所签订的《工程承包合同》因低于工程成本价，违反法律强制性规定，应认定为无效。造成合同无效，武警部队与泰和公司均有过错，双方应各自承担相应的责任。武警部队审计事务所作出的审计结果应支付泰和公司的总价款12150111.01元。根据鉴定结论，在合同无效的情况下，工程总造价为16002201.11元，对于其中的差价16002201.11元-12150111.01元＝3852090.1元，因双方均有过错，各半负担。扣除武警部队已支付的10549400元，武警部队还应支付泰和公司工程款为12150111.01元-10549400元+（3852090.1元÷2）＝3526756.06元及利息。
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